1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade ponderar objetivamente as características gerais do contrato de leasing, também chamado arrendamento mercantil, analisando sua essência diante da dinamicidade das relações sociais e econômicas, bem como o cenário de tributação estadual e municipal sobre tal contrato antes e depois da reforma tributária promovida com a Emenda Constitucional nº 132/2023, regulamentada pela Lei Complementar nº 214/2025.

O estudo aqui realizado partirá da análise breve e objetiva da realidade de mercado que justifica as peculiaridades do contrato de leasing como contrato autônomo no capitalismo contemporâneo como um instrumento negocial que viabiliza o aumento do consumo e da produção.

A partir de tais indagações, serão expostas as diferentes espécies de leasing — financeiro, operacional e lease back — e sua relação intrínseca com o tipo de finalidade econômica almejada pelas partes; posteriormente, será feita uma análise acerca da natureza jurídica de tais espécies e as respectivas consequências no tratamento tributário que lhes é conferindo atualmente pela Suprema Corte.

Frisa-se que o presente artigo se desenvolverá sob a ótica apenas dos impostos estaduais e municipais, notadamente o ICMS e o ISS, sem se preocupar com a análise acerca da tributação federal sobre tal contrato (notadamente o IOF), dada a abordagem voltada à Reforma Tributária, cujo objeto principal foi remodelar a tributação sobre o consumo.

Por fim, será feita uma análise acerca das regras trazidas pela Lei Complementar 214 especificamente quanto ao leasing e os impactos e mudanças no tratamento jurídico do instituto do arrendamento mercantil e na sua natureza.

Através de tais exposições, espera-se conferir uma breve e eficiente perspectiva lógico-jurídica do leasing, o suficiente para o operador do Direito bem compreender suas nuances e se situar didaticamente quanto ao posicionamento da Suprema Corte, apontando-se, ainda, a transição do tratamento tributário de tais contratos quanto à incidência do IBS e da CBS, contribuindo para um uso mais adequado e seguro do instituto.

2. O CONTRATO DE LEASING (OU ARRENDAMENTO MERCANTIL)

Na realidade econômica brasileira, o particular muitas vezes não detém o capital suficiente para o desembolso imediato necessário à compra de certos bens, sejam bens de uso pessoal, de consumo durável, sejam bens de produção ou de capital.

Dada a dinamicidade das relações sociais e as contingências das relações econômicas contemporâneas, a prática de mercado foi se moldando no capitalismo contemporâneo globalizado, de modo a criar diversas figuras jurídicas que facilitassem a aquisição e o uso de bens em contextos de escassez de liquidez imediata, em especial para o desenvolvimento da economia de produção capitalista.

A realidade de mercado, diante dos diferentes contextos em que cada usuário se encontrava, tratou de estabelecer relações jurídicas mais flexíveis para facilitar o acesso a mercadorias e equipamentos. Nesse cenário, o contrato de leasing, também chamado arrendamento mercantil, apresenta-se como uma alternativa viável para utilização de certos bens sem a necessidade de desembolsar valores expressivos (comparados ao valor total do bem). Trata-se de um contrato autônomo, que possui características de um contrato de locação mescladas com elementos de um contrato de compra e venda, dando origem a uma prática consolidada em que particulares passam a poder usufruir de mercadorias ou bens sem a necessidade de desembolsar integralmente o valor do ativo no ato da contratação.

Sendo assim, ele tem por finalidade permitir o uso de determinado bem a um custo diluído, mediante o pagamento de contraprestações mensais. A característica distintiva entre este instituto e o contrato de aluguel reside no fato de que, ao final do contrato, o particular terá a opção de compra do bem, que não é obrigatória, desembolsando um valor adicional para concretizar a transferência da propriedade, se assim o desejar.

Com a evolução do instituto, positivou-se no ordenamento regramento feito pelo Banco Central do Brasil (Resolução 2.309 de 1996), exigindo-se, sempre, a participação de instituição financeira (ou sociedade mercantil) como uma das partes[1], na qualidade de arrendante, visando conferir maior regulação e controle sobre tais operações e, assim, consolidar uma previsibilidade de mercado e segurança jurídica em torno do seu uso.

Ainda, há quem defenda que o contrato de arrendamento mercantil deva ser classificado, no âmbito do Direito Empresarial, como contrato bancário impróprio, uma vez que não seria essencialmente próprio de uma atividade bancária[2], também considerado contrato atípico, cujo aspecto tributário é regulado pela Lei 6.099/1974.

Em suma, o contrato de leasing é o instrumento através do qual o arrendatário obtém o direito de uso sobre determinado bem, mediante o pagamento de contraprestações periódicas e, ao término do prazo contratual, possui três opções[3]: a) a renovação do contrato para continuar pagando prestações de “aluguel”; b) o exercício da opção de compra do bem, consolidando a propriedade; ou c) o encerramento do contrato, com a consequente devolução do bem ao arrendante.

Dadas as diferentes realidades econômicas e a finalidade para a qual se utiliza o bem objeto do contrato, o instituto se subdivide em modalidades distintas, a saber: o leasing financeiro, o leasing operacional e o lease back (ou leasing de retorno), cujas características específicas e regime jurídico passam a ser detalhados a seguir. Importante ressaltar que essas são as espécies possíveis no ordenamento brasileiro, que veda a celebração de self leasing, ou seja, do leasing celebrado consigo mesmo, no contexto de empresas coligadas ou interdependentes, ou de administradores com os próprios familiares, conforme art. 28 da Resolução 2.309 do BACEN[4], bem como no art. 2º, da lei 6.099[5].

2.1 O Leasing Financeiro

A modalidade denominada leasing financeiro, também reconhecida na prática comercial e bancária como leasing bancário ou arrendamento mercantil financeiro, constitui a espécie clássica do instituto, caracterizada fundamentalmente pela existência de uma relação jurídica triangular. Diferentemente de outras configurações contratuais bilaterais, nesta figura participam, como regra geral, três sujeitos distintos: o arrendatário (pessoa física ou jurídica que almeja a utilização e eventual aquisição de um bem de consumo ou de capital); a instituição financeira arrendadora (que atua como intermediária na disponibilização do capital e não é dona do bem); e o fornecedor (responsável pela venda do equipamento ou bem escolhido).

A dinâmica operacional desta modalidade inicia-se pela escolha do bem pelo arrendatário[6], que, visando à capitalização e ao uso imediato sem o desfalque integral de seu caixa, escolhe o bem pretendido e busca a instituição financeira para intermediar a aquisição. O agente financeiro, na qualidade de arrendante, adquire a propriedade do bem junto ao fornecedor e, incontinenti, o arrenda ao solicitante, transferindo-lhe a posse direta. A partir desse ajuste, o fornecedor se beneficia, recebendo o valor integral pela venda, o arrendatário se beneficia, na medida em que não se descapitaliza, e a instituição financeira se beneficia, pois recuperará e lucrará em cima do capital investido na vigência do contrato, remunerando-se a partir dos pagamentos periódicos feitos pelo arrendatário, assemelhados ao aluguel, mas que, nesta modalidade específica, carrega em seu bojo um forte componente de amortização do capital investido pela instituição.

A partir de então, o fornecedor do bem se desvencilha de quaisquer medidas de manutenções periódicas e assistenciais ao bem, que ficam a cargo do arrendatário. Vale dizer, é modalidade contratual em que o próprio arrendatário sabe que desembolsará as despesas para manutenção básica de funcionamento do bem, suportando os seus riscos, como, por exemplo, na aquisição de veículos para uso próprio.

Nas práticas de mercado, portanto, o arrendatário recorre a esta modalidade quase invariavelmente impulsionado por uma intenção futura de adquirir a propriedade do bem[7], apesar de ter a opção de não o fazer. Ou seja, trata-se de um instrumento voltado para aqueles que pretendem exercer a opção de compra de bens ao final do prazo contratual, sendo a locação apenas uma etapa intermediária para a consolidação da propriedade. Dada essa preponderância da natureza de financiamento, a regulação normativa (Resolução 2.309 do BACEN) permite que a instituição financeira, durante o prazo de vigência do arrendamento, seja integralmente remunerada pelo custo do bem adquirido, acrescido do retorno ou lucro da operação financeira.

No tocante à regulação temporal, o Banco Central estabelece critérios rígidos para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e proteger o arrendatário de cobranças desproporcionais. A lógica regulatória parte da premissa de que, se a arrendadora recupera todo o investimento e aufere lucro durante o contrato, o prazo para tal amortização não pode ser exíguo a ponto de inviabilizar o pagamento da contraprestação mensal, pelo arrendatário, com seu aumento desarrazoado. Assim, para bens com vida útil econômica igual ou inferior a cinco anos, o prazo do leasing financeiro não poderá ser inferior a dois anos; por outro lado, caso a vida útil do bem seja superior a cinco anos, o prazo contratual mínimo eleva-se para três anos (art. 8º, I, Resolução 2.309). Essa trava temporal visa impedir que a aceleração da recuperação do capital pela instituição financeira onere em demasia as contraprestações a serem pagas pelo arrendatário.

Se, porventura, o particular não exercer a opção de compra do bem, este será devolvido à posse direta do arrendante, que promoverá sua revenda, já que não tem interesse de possuir o bem; ainda, o bem serve como eventual garantia ao arrendante, que poderá resgatá-lo em caso de inadimplência contratual por parte do arrendatário.

Por fim, a estrutura do leasing financeiro consolida-se na figura do Valor Residual Garantido (VRG). Ao término do contrato, para exercer a opção de compra e adquirir a propriedade plena do bem, o arrendatário deve desembolsar este valor pré-determinado, livremente pactuado entre as partes — podendo ou não corresponder ao valor de mercado (art. 5º, III, Resolução 2.309 do BACEN), mas que, na praxe, não é um valor expressivo, já que a arrendadora já gastou um alto valor na aquisição do bem[8]. A praxe mercadológica, contudo, evoluiu no sentido de permitir que esse montante residual seja diluído ao longo das contraprestações mensais ou antecipado, consolidando a característica de financiamento parcelado. Assim, somando-se as contraprestações pagas durante a vigência do contrato ao pagamento do VRG, o arrendatário perfectibiliza a aquisição do domínio, encerrando o ciclo da operação de arrendamento mercantil financeiro.

2.2 O LEASING OPERACIONAL

O arrendamento mercantil operacional, ou leasing operacional, insere-se em uma realidade econômica distinta daquela observada na modalidade financeira, possuindo especificidades e regramentos próprios que visam atender a demandas mercadológicas de alta complexidade.

Nessa espécie contratual, o arrendatário busca a utilização de bens que, em geral, exigiriam um investimento expressivo para sua aquisição, a exemplo de maquinários industriais ou bens de capital destinados à produção de outros bens ou à prestação de serviços especializados, muitas vezes de propriedade do próprio arrendante[9]. É o cenário típico, por exemplo, de hospitais que necessitam de equipamentos biomédicos de alto valor agregado, ou de indústrias que dependem de tecnologia de ponta para manter a continuidade produtiva em patamares de qualidade e volume exigidos pelo mercado, sem, contudo, descapitalizar-se imediatamente em demasia com a aquisição da propriedade, mantendo um maior capital de giro empresarial para custear outras despesas.

Diante da complexidade técnica inerente a esses bens, verifica-se uma simbiose operacional na qual o próprio fabricante do bem é quem, em geral, detém a expertise necessária para promover a manutenção e a assistência técnica durante a vigência do contrato[10], cujos riscos não são transferidos, portanto, ao arrendatário (diferentemente do que ocorre no leasing financeiro). Nesse contexto de mercado, é comum que o fornecedor ou fabricante constitua uma empresa subsidiária, muitas vezes um banco ou uma instituição financeira a ele vinculada, cujo objeto exclusivo seja a operacionalização desse contrato, figurando, portanto, como a arrendadora. Diferentemente do que ocorre no leasing financeiro, no operacional o arrendatário, em regra, pela própria natureza do bem, não possui o interesse ou a capacidade técnica de assumir os encargos de manutenção, razão pela qual a devolução do bem ao arrendante para substituição por outro em pleno funcionamento é uma característica que visa assegurar a continuidade da prestação do serviço ou da atividade industrial, embora haja, sim, a possibilidade de exercer a compra ao final do contrato, se assim entender existir alguma vantagem econômica, pelo valor de mercado (ainda expressivo)[11].

A temporalidade desses contratos também apresenta características singulares, sendo marcados por um lapso temporal menor em comparação à modalidade financeira. Isso decorre do fato de que tais máquinas, sujeitas a uma rápida obsolescência ou demandantes de alta complexidade assistencial, possuem um ciclo de vida útil econômica que dita a duração da avença. Em observância a essa lógica econômica e visando a proteção do sistema financeiro, as normas do Banco Central (Resolução 2.309) estabelecem balizas temporais rígidas: o leasing operacional deve possuir um prazo mínimo de 90 dias e, concomitantemente, o prazo do contrato não poderá ser superior a 75% da vida útil econômica do bem.

Essa limitação de 75% da vida útil justifica-se pela necessidade de proteção da instituição financeira arrendante — que, conforme visto, muitas vezes é o próprio fabricante. Considerando que o arrendatário é uma pessoa jurídica, muitas vezes sem expertise para manutenção/assistência técnica do bem, ele não possui, em regra, a intenção primária de adquirir o bem ao final do contrato (diferente do que ocorre no leasing financeiro[12]), a arrendadora precisa ter a garantia de que o bem retornado ainda possuirá valor econômico para ser alienado no mercado secundário. Caso o prazo do contrato superasse esse percentual de vida útil, o bem estaria excessivamente depreciado ao seu término, inviabilizando a recuperação do capital investido pela arrendadora através da venda a terceiros. Ainda nesse contexto, a regulamentação do leasing operacional garante uma recuperação de todos os custos do arrendamento durante o prazo contratual, não podendo superar 90% do valor do bem (art. 6º, I, da Res. 2.309 do BACEN[13]), mitigando a possibilidade de prejuízos da instituição financeira.

Por fim, a natureza jurídica do leasing operacional aproxima-se preponderantemente da locação, distanciando-se do caráter de financiamento puro observado no leasing financeiro, justamente porque, em regra, na prática de mercado, trata-se de contrato utilizado quando o arrendatário não tem interesse de exercer a opção de compra futuramente, justamente pelo alto valor do bem e pela falta de expertise quanto à sua manutenção em patamares mínimos de qualidade, sendo-lhe mais barato renovar ou contratar outro arrendamento. Ao final do contrato, caso o arrendatário opte pela aquisição, o bem deve ser obrigatoriamente vendido pelo preço de mercado, sendo vedada, expressamente, a utilização de Valor Residual Garantido (VRG). A estipulação de um VRG, ou a possibilidade de livre pactuação do preço de venda dissociada do valor de mercado, desnaturaria o instituto, aproximando-o do leasing financeiro, ou seja, de um mero financiamento, e desvirtuando sua função econômica de locação de bens de capital de alta tecnologia.

2.3 O LEASING DE RETORNO

Já o leasing de retorno, também chamado de lease back ou sale and lease back, trata de uma operação através da qual o empreendedor aliena um bem de sua propriedade à instituição arrendadora, visando precipuamente a capitalização sem a perda da disponibilidade fática do bem. A peculiaridade desse leasing, portanto, é que, nele, o alienante do bem é o próprio arrendatário: ao mesmo tempo em que vende o bem para a arrendadora, na mesma negociação, celebra-se um contrato de locação (arrendamento) deste mesmo objeto, permitindo que o antigo proprietário — agora transmudado na figura de arrendatário — mantenha a posse direta e a utilização produtiva do maquinário ou imóvel, que sequer sai das dependências da empresa.

A referida modalidade confere nítida vantagem econômica e operacional ao empreendedor, na medida em que, comumente, o objeto alienado à instituição financeira integra o ativo permanente[14] de uma empresa arrendatária, viabilizando a continuidade da atividade ao mesmo tempo em que o arrendatário se capitaliza para custear suas operações, transformando um ativo imobilizado em liquidez imediata para ser utilizada como capital de giro em outras tarefas estratégicas da empresa.

Sob a ótica da natureza jurídica, o leasing de retorno é uma operação que se aproxima com muito mais vigor do caráter estritamente financeiro do que da simples locação ou serviço. Assim como ocorre no leasing financeiro tradicional, o objetivo central do instituto é a captação de recursos e o levantamento de investimentos.

3. DIGRESSÃO IMPORTANTE: OS CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DE SERVIÇO

Neste ponto do estudo, faz-se necessário ampliar a perspectiva do operador jurídico acerca das premissas que sustentam a tributação nacional (estadual e municipal) sobre o contrato de leasing. A compreensão da jurisprudência, em especial a do Supremo Tribunal Federal (STF), depende invariavelmente do domínio dos critérios utilizados para a caracterização do que seja, ontológica e juridicamente, um serviço. Tal distinção não é meramente acadêmica; ela define a competência tributária e a espécie exacional incidente, notadamente no conflito aparente entre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de competência estadual, e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal.

O art. 156, da Constituição Federal, outorga aos Municípios a competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, desde que definidos em lei complementar e que já não sejam objeto de incidência do ICMS (serviços de comunicação e de transportes intermunicipal e interestadual).

A materialização dessa exigência ocorre por meio da Lei Complementar nº 116/2003, que traz em seu anexo a lista taxativa de serviços tributáveis, em atenção ao princípio da legalidade tributária.

Por sua vez, a lógica do art. 155 da Carta Magna, atrai para a esfera estadual a circulação de mercadorias e os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, restando ao ISS a tributação dos demais serviços listados.

A doutrina e a jurisprudência pátrias, para dirimir os intermináveis conflitos de competência tributária e evitar a bitributação ou a invasão de esferas tributárias, desenvolveram, em linhas gerais, três grandes critérios metodológicos para a identificação do conceito de serviço.

O primeiro critério, de cunho eminentemente civilista, parte da dicotomia clássica entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Sob essa ótica, o serviço estaria intrinsecamente ligado a uma prestação de fazer[15], um esforço humano empregado em favor de outrem, enquanto a circulação de mercadorias (fato gerador do ICMS) estaria relacionada à obrigação de dar, de entregar coisa, quando houvesse definitividade, a dita “circulação” (transferência da titularidade jurídica). Essa construção teórica encontra forte amparo na interpretação literal do Código Tributário Nacional (CTN – artigos 109 e 110), que veda à lei tributária a alteração da definição, do conteúdo e do alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado. Assim, para esta corrente, não poderia o legislador fiscal transmudar uma obrigação de dar em serviço apenas para fins de arrecadação, sob pena de violação da legalidade e da tipicidade.

O segundo critério foca na tangibilidade do bem jurídico envolvido. Por esta perspectiva, se o objeto da transação for um bem corpóreo, tangível, passível de estocagem e circulação física, estar-se-ia diante de mercadoria, atraindo a incidência do ICMS. A contrario sensu, os bens intangíveis, imateriais, que se exaurem no momento de sua prestação e não ocupam lugar no espaço físico como produto estocável, configurariam serviço[16], legitimando a incidência do imposto municipal. Este critério busca resolver, por exemplo, as zonas cinzentas da economia digital e dos contratos mistos, onde a entrega de material e a prestação de atividade se confundem.

O terceiro critério, de natureza objetiva ou legalista, simplifica a discussão ao atrelar a definição de serviço à vontade do legislador complementar. Segundo esta vertente, é serviço aquilo que a Lei Complementar (atualmente a LC 116/2003) diz que é, ao incluí-lo em sua lista anexa. Trata-se de uma interpretação que privilegia a segurança jurídica e a literalidade da norma autorizadora constitucional, afirmando que cabe à Lei Complementar apenas declarar o serviço, e não o definir[17]. Contudo, essa discricionariedade legislativa não é absoluta.

É imperioso destacar que, não obstante a existência e a aplicação pontual desses critérios para a solução de controvérsias, o Supremo Tribunal Federal tem consolidado o entendimento de que a inclusão de uma atividade na lista anexa da Lei Complementar não pode ser arbitrária. Para que a incidência do ISS seja constitucionalmente válida, não basta a previsão legal; é necessário que o fato gerador eleito seja ontologicamente um serviço. Ou seja, não pode o legislador, a pretexto de tributar o serviço, incluir na lista da LC 116 um fato que, em sua essência, não configure um serviço, sob pena de inconstitucionalidade.

Portanto, a compreensão do leasing e sua natureza jurídica — se locação, se financiamento, ou se prestação de serviço — perpassa necessariamente pela filtragem desses critérios.

Por fim, convém lembrar que o fato gerador do ICMS deste tributo pressupõe a circulação “jurídica”, ou seja, é premissa, para a sua incidência, que haja a mudança da titularidade jurídica do bem, uma “troca de dono”, sob pena de não se reputar configurada a circulação.

4. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DADO AO CONTRATO DE LEASING: O ENTENDIMENTO ATUAL DO STF

A partir das premissas dos capítulos anteriores, é preciso atentar que a distinção entre os fatos geradores do ISS e do ICMS geraram diversos conflitos de competência tributária ao longo dos anos, com judicialização reiterada da matéria para combater a bitributação, guerra fiscal entre os Estados e os Municípios e, também, inclusões arbitrárias na lista de serviços de hipóteses que não tratam de serviços.

A Suprema Corte já dirimiu inúmeras situações que trazem à tona a necessidade de conceituação de serviços e sua distinção em relação à circulação de mercadorias, uma vez que, não raro, o serviço é prestado, também, com fornecimento de materiais e produtos, ou a circulação da mercadoria, por vezes, é acompanhada de algum tipo de serviço.

Em muitos casos, no entanto, criou-se um vácuo normativo tributário, em que o fato da realidade não é entendido como um serviço, nem como circulação de mercadorias.

É o caso, por exemplo, do contrato de locação, em que o Supremo Tribunal Federal se utilizou da ótica civilista mencionada alhures, afirmando que em tal negócio jurídico se trata de uma obrigação de dar[18] (no sentido de ceder o uso), não sendo uma obrigação de fazer (e, portanto, não podendo ser considerado um serviço)[19]. O referido critério ensejou sólida jurisprudência que culminou na Súmula Vinculante nº 31 (“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”), hígida até os dias de hoje. Eis um dos inúmeros julgados correlatos:

E M E N T A: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) – LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL – DISTINÇÃO NECESSÁRIA ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) – IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) – INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. – Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina. (RE 446003 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30-05-2006, DJ 04-08-2006 PP-00071 EMENT VOL-02240-06 PP-01094 RTJ VOL-00202-01 PP-00336 REVJMG v. 57, n. 176/177, 2006, p. 465-468) (grifos nossos)

Apesar de considerar a locação uma obrigação de dar, não há transferência de titularidade do bem objeto da locação, e, assim, ausente a circulação jurídica, também não incidirá o ICMS, ocasionando um vácuo normativo tributário em tal relação jurídica.

A Suprema Corte somente admite a incidência do ISS se, na locação, a “obrigação de dar”, referente ao uso do imóvel, estiver associada a algum tipo de serviço, conforme Tema de Repercussão Geral 212[20].

A partir desse sólido entendimento, pode-se, agora, compreender o motivo pelo qual o STF reputa inconstitucional a incidência do ISS sobre o contrato de leasing operacional, já que, conforme demonstrado no capítulo 2.2, a partir da prática de mercado, conclui-se que o arrendatário, nessa espécie de arrendamento mercantil, pressupõe interesse preponderantemente apenas no uso do maquinário, sem interesse, a princípio, de aquisição da propriedade (apesar de ter essa opção), já que muitas vezes não possui a expertise para a manutenção e assistência técnica dos equipamentos. A partir dessa ótica, o STF entende que prepondera no leasing operacional o caráter de locação, como uma obrigação de dar (cessão temporária de direito de uso) e, não de serviço, sendo, por isso, inviável a incidência do ISS[21].

Já no leasing financeiro (assim como no leasing de retorno), entende-se que o objetivo principal do arrendatário é obter o financiamento do bem, o que perpassa por uma análise de crédito, de documentações, com toda uma operação financeira envolvida, e, predominante tal aspecto, o STF entende que se trata de um serviço, motivo pelo qual é constitucional a previsão legal de incidência do ISS. Para tanto, os votos dos Ministros do STF basearam-se, em sua maioria, pela clássica distinção entre obrigação de fazer e de dar, sendo o financiamento uma atividade, obrigação de fazer, apesar da existência de voto, com a mesma conclusão (da natureza jurídica de serviço), mas partindo de uma premissa de ampliação do objeto de serviço para além da obrigação de fazer. O Ministro Relator do voto vencedor, no entanto, apesar de chegar à mesma conclusão, entendeu pela ampliação do objeto de serviço, que não poderia se resumir a uma obrigação de fazer[22] (para maiores detalhes, conferir os votos no acórdão do RE 592905).

O entendimento acima foi solidificado no Tema de Repercussão Geral 125: “É constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre as operações de arrendamento mercantil (leasing financeiro)”. Eis a ementa do julgado correlato:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 592905, Relator(a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02-12-2009, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-05 PP-00996 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 187-204 JC v. 36, n. 120, 2010, p. 161-179) (grifos nossos)

A súmula 138 do STJ (“O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis.”), portanto, deve ser interpretada à luz do entendimento do STF, ou seja, aplicando-se apenas ao leasing financeiro, e não ao operacional.

Percebe-se, portanto, que, a todo o instante, o STF se utiliza do critério civilista entre obrigação de dar e de fazer com fins de aferir a incidência do ISS ou não.

Em relação ao ICMS, como visto, a incidência deste pressupõe a circulação jurídica, ou seja, mudança de titularidade do bem e, por isso, em regra, não incide sobre as operações de arrendamento mercantil antes do exercício da opção de compra[23]. No entanto, realizada a compra, ainda que antecipadamente, o ICMS incide normalmente, conforme pacífica jurisprudência do STF consolidada no Tema de Repercussão Geral 297, cuja tese e ementa do julgado seguem transcritas:

Tese: “Não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem.”

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 540829, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014)

Sendo assim, conforme exemplo acima, celebrado arrendamento mercantil internacional, ou seja, cujo bem objeto da relação seja oriundo do exterior, ingressando em território nacional para uso pelo arrendatário, somente incidirá o ICMS se houver exercício concreto da opção de compra, ainda que antecipada. Em suma, não incide o ICMS-importação no arrendamento mercantil internacional, salvo se houver efetiva compra do bem.

Os casos acima apontados são apenas algumas das intermináveis discussões jurídicas para distinguir quando incide ou não o ISS e o ICMS, evidenciando, ainda, hipóteses de relações de consumo, como em locações, por exemplo, que escapam à tributação.

Por fim, o STF vinha, pontualmente, ampliando o conceito de “serviço” para fins de incidência do ISS, dada a redação do art. 156, III, da CF, que menciona a competência tributária municipal para tributar serviços de “qualquer natureza”. O argumento, já mencionado alhures neste artigo, parte da premissa que o CTN é quem ser interpretado à luz da Constituição, e não o contrário. Vale dizer, o critério civilista para limitar a definição de serviços a obrigações de fazer, respaldado no CTN, que não admite alteração da definição dos institutos de direito privado, não encontra a guarida na Constituição Federal, justamente porque esta institui o poder de tributar o ISS sobre serviços de qualquer natureza, legitimando uma interpretação mais ampla do que uma simples obrigação de fazer.

Dessa forma, o Supremo já vinha evoluindo, paulatinamente, passando a entender pela insuficiência do critério de distinção entre serviço e mercadoria baseado na dicotomia entre obrigação de fazer e a obrigação de dar. Passou-se a entender, em determinados julgados, que, se uma relação jurídica tem por objeto uma atividade ou direito que conferiu algum tipo de utilidade a um dos contratantes, estaria presente uma relação de serviço, apta, portanto, a vir a ser incluída na lista anexa da LC 116 que declara os serviços que serão tributados com ISS.

A partir desse novo critério, por exemplo, reputou-se constitucional a incidência do ISS, por exemplo, sobre as atividades das operadoras de planos de saúde privados, ampliando, na prática, o objeto do fato gerador do ISS para além da obrigação de fazer[24]. Ou seja, em uma ótica de supremacia da constituição, não faz sentido limitar o poder de tributar a conceitos restritos ao direito privado, mormente quando baseados em normas infraconstitucionais. Eis os trechos importantes da ementa do julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88.

1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde).

(…)

18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN. 19. A regra do art. 146, III, “a”, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003. 20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado. 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. (…) 24. A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. (…)

27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.

28. Recurso extraordinário DESPROVIDO.

(RE 651703, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017)

Percebe-se, portanto, paulatina e pontual evolução da Suprema Corte em superar a dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar para ampliar o conceito de serviço como sendo qualquer utilidade oriunda do objeto de prestação contratual.

Apesar disso, restam hígidos e intocáveis os entendimentos em que essa ampliação não foi aplicada, como, por exemplo, na manutenção da súmula vinculante 31 que impede o ISS sobre os contratos de locação e, também, inalterado o entendimento alhures mencionado sedimentado em sede de repercussão geral quanto à impossibilidade de incidência do ISS sobre o leasing operacional, incidindo apenas sobre o leasing financeiro.

5. A Reforma Tributária e a “nova” natureza jurídica do leasing

A compreensão da “nova” natureza jurídica do contrato de leasing no ordenamento brasileiro, decorrente da Reforma Tributária de 2023, regida pela Emenda Constitucional nº 132/2023, regulamentada, em parte, pela recente Lei Complementar nº 214/2025, exige, primeiramente, o reconhecimento da problemática gerada pela dicotomia entre mercadoria e serviço.

Conforme demonstrado nos capítulos pretéritos, a jurisprudência da Suprema Corte, ao longo das últimas décadas, viu-se forçada a realizar preciosismos hermenêuticos baseados na distinção civilista entre obrigação de dar e obrigação de fazer para demarcar as competências tributárias dos Estados e Municípios para cobrança do ICMS e do ISS, respectivamente.

Visando modificar esse cenário, evitando novos conflitos e judicialização da matéria, a premissa da reforma foi simplificar, dar mais transparência e previsibilidade à tributação sobre o consumo, unificando as hipóteses de incidência dos impostos estaduais e municipais sobre o consumo, ou seja, bens de valor agregado (como serviços, mercadorias, bens imateriais, etc, que circulam na economia). Isso permitiu uma uniformização do fato gerador, esvaziando as controvérsias sobre a classificação civil do instituto para fins fiscais e preenchendo os vácuos normativos que permitiam a não incidência tributária em certas modalidades de arrendamento.

A Lei Complementar nº 214, diploma que regulamenta a incidência do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), estabeleceu, em seu artigo 4º, uma hipótese de incidência ampla e abrangente, recaindo sobre “operações onerosas com bens ou com serviços”. A exegese do referido dispositivo, combinada com o artigo 3º, inciso I, alínea ‘a’, e seu § 3º, revela que a legislação optou por uma definição ampla de “operação com bens”, nela incluindo expressamente a locação, o arrendamento e a cessão temporária de bens, sejam eles móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, inclusive direitos, justamente para evitar o vácuo normativo tributário alhures demonstrado.

Nesse novo cenário normativo, a discussão se o leasing operacional constitui mera locação (obrigação de dar) ou se o leasing financeiro constitui serviço (obrigação de fazer) perde sua relevância prática para a determinação da incidência tributária, agora unificada. O legislador complementar, visando estancar a guerra fiscal e o contencioso tributário, diminuindo o custo de conformidade do contribuinte, positivou no art. 182, VI, LC 214/2025, que o arrendamento mercantil (leasing), em todas as suas modalidades — operacional ou financeiro —, bem como a cessão de direitos e obrigações a ele relacionados, qualifica-se juridicamente como serviço financeiro.

Essa definição legal opera uma superação dogmática fundamental. Ao classificar o leasing, independentemente de sua espécie, como serviço financeiro sujeito à tributação pelo IBS e pela CBS, a nova legislação encerra o “vácuo normativo tributário” que existia, por exemplo, na tributação do leasing operacional por parte dos Municípios, cuja incidência de ISS ainda é vedada pelo Supremo Tribunal Federal sob o argumento de se tratar de mera locação. Agora, sob a sistemática da base ampla e uniforme de incidência, tanto o arrendamento voltado ao financiamento quanto aquele voltado ao uso (operacional) são atraídos para o campo de incidência do IBS, que substituirá o ISS e o ICMS, ainda que com alíquotas ou regimes específicos de dedução de base de cálculo previstos para serviços financeiros na legislação (art. 261, parágrafo único, LC 214/2025).

Outro aspecto essencial alterado pela reforma tange à importação de serviços de arrendamento mercantil. Sob a vigência do regramento anterior, consolidou-se o entendimento perante a Suprema Corte, como visto, de que não incidiria ICMS na importação de bens objeto de contrato de leasing internacional sem a opção de compra antecipada (Tema 127, Repercussão Geral), visto que não havia a transferência de titularidade (circulação jurídica). Entretanto, o art. 231, da LC 214, institui expressamente a incidência do IBS e da CBS sobre a importação de serviços financeiros, superando, de certa forma, a jurisprudência que se pautava na ausência de circulação de mercadoria. Isso porque, ainda que se diga que o ICMS e o ISS somente deixarão de existir em 2033 (segundo a Reforma Tributária), e permaneça inalterado o entendimento de não incidência do ICMS sobre o arrendamento mercantil internacional antes da opção de compra (o que continuará vigente), a mesma operação passará a ser tributada pelo IBS que, eventualmente, substituirá em definitivo o ICMS.

Ainda no tocante à natureza jurídica, observa-se que a LC 214/2025 equipara, para fins de tratamento tributário, institutos que o Direito Civil distingue. Conforme se depreende no já citado art. 3º, I, “a”, §3º, do art. 252, III, e art. 254, III, a locação, a cessão onerosa e o arrendamento de bens imóveis (e direitos reais correlatos) sofrem a incidência do imposto no momento do pagamento, sujeitando-se às mesmas regras. Essa unificação procedimental reforça a tese de que a Reforma Tributária superou as distinções civilistas entre a obrigação de fazer e a obrigação de dar, em uma verdadeira constitucionalização do Direito Tributário.

Em suma, seja locação, arrendamento ou cessão de direito de uso, se há onerosidade e fornecimento de utilidade (bem ou serviço), haverá incidência do tributo sobre o valor agregado e o valor da arrecadação respectiva será repartida entre o Estado e o Município em que ocorrida a transação.

Conclui-se, portanto, que a “nova” natureza jurídica do leasing para fins tributários é híbrida e abrangente. Ele é, a um só tempo, reconhecido como uma operação com bens (pela cessão do direito de uso e gozo, verdadeiro bem imaterial) e qualificado legalmente como um serviço financeiro (art. 182, VI). Essa dúplice qualificação não gera antinomia, mas sim blindagem da base tributária contra planejamentos elisivos baseados na nomenclatura contratual.

6. Conclusão

A Reforma Tributária promovida com a EC nº 132/2023 implementou o chamado IVA dual brasileiro – imposto sobre o valor agregado – cujo objetivo é substituir a atual tributação sobre o consumo (consubstanciada, no âmbito estadual e municipal, no ISS e no ICMS, que serão extintos em 2033) pelos impostos do IBS e da CBS.

A novidade uniformiza todos os fatos geradores para a incidência dos novos tributos, simplificando o sistema tributário, conferindo-lhe maior transparência e, principalmente, maior segurança jurídica, diminuindo os conflitos federativos e os custos de conformidade do contribuinte.

No âmbito do contrato de leasing, a Lei Complementar Federal e Nacional nº 214/2025, que regulamentou a EC nº 132/2023 e criou/instituiu o IBS e a CBS, trouxe a expressa previsão de incidência de tais tributos sobre as operações de arrendamento mercantil, definindo-as, em regra, como serviços financeiros ou como operações onerosas com bens, independentemente da modalidade contratual adotada. A nova sistemática unifica o tratamento tributário dado ao leasing financeiro e ao operacional (submetendo ambos ao IBS e à CBS), assemelhando-os às locações, e cessões de direito de uso do bem (material ou imaterial), superando as antigas zonas de incerteza e de não incidência que permeavam o sistema anterior, sob a égide do ICMS e do ISS, que geraram diversas disputas judiciais.

A inovação, inédita no ordenamento brasileiro, visa adequar a tributação à realidade econômica do contrato, eliminando o vácuo normativo que, amparado na jurisprudência da Suprema Corte, impedia a tributação sobre o consumo do leasing operacional a título de serviço, e, portanto, diante da amplitude do fato gerador do novo sistema, a interpretação que se impõe é a de que a distinção civilista entre obrigação de dar e de fazer perde relevância prática para fins de incidência do IBS e da CBS, pondo fim a infindáveis disputas judiciais e administrativas entre o Fisco Estadual, Municipal e contribuintes.

Ressalte-se o intuito do legislador de alcançar todas as operações onerosas com bens e serviços e, visando evitar a continuidade de conflitos de competência e a complexidade do contencioso baseada em conceitos estritos de direito privado, além de propiciar uma arrecadação mais isonômica em conformidade com os princípios da neutralidade e da capacidade contributiva, ressalta a superação legislativa do entendimento restritivo por vezes oriundo do STF que, ao segregar rigidamente as esferas do ICMS e do ISS, acabava por desonerar injustificadamente certas modalidades de arrendamento mercantil.

Os atuais tributos do ICMS e do ISS, no entanto, permanecem vigentes no ordenamento jurídico, a título de transição, até o ano de 2033, quando serão integralmente substituídos pelo IBS e pela CBS.

Sendo assim, o presente artigo buscou trazer da melhor forma balizas para melhor orientar o operador jurídico que agora foi inserido em mais uma celeuma tributária com a instituição da nova legislação da reforma, situando-o quanto à aplicação concomitante do ISS, ICMS, IBS e da CBS, durante a transição legislativa da reforma tributária.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 16ª ed. Salvador: JusPodivm, 2022.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 1ª ed. em e-book baseada na 28ª ed. impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

CRUZ, André Santana. Direito Empresarial. Volume Único. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Tributário. 5ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

BRASIL. Lei Complementar nº 214, de 2025.

BRASIL. Banco Central do Brasil. Resolução nº 2.309, de 1996.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 592.905. Relator: Min. Eros Grau. Tribunal Pleno. Julgado em 02/12/2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 31. É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema de Repercussão Geral nº 297. A incidência do ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional.