1.      INTRODUÇÃO

É sabido que o Brasil é um dos países com maior desigualdade social no mundo. Essa desigualdade, além de se refletir na capacidade econômica das pessoas, reflete-se também em seu nível educacional. A assistência jurídica integral e gratuita, gênero da qual a justiça gratuita é espécie, assegurada na Constituição da República de 1988, em seu artigo 5°, inciso LXXIV, tem por objetivo igualar as pessoas perante o Direito, propiciando condições para àqueles que não são favorecidos economicamente e culturalmente defender e reivindicar seus direitos.

Este trabalho pretende analisar as hipóteses de concessão do instituto da justiça gratuita no direito brasileiro, visando a averiguar se ele, de fato, assegura o direito fundamental de acesso à justiça. Para tanto, é necessário, inicialmente, que se proceda a uma análise da questão do acesso à justiça em sentido amplo, sendo o instituto da justiça gratuita uma das formas de se propiciar o acesso à justiça.

Não há consenso na jurisprudência acerca das hipóteses de concessão do instituto da justiça gratuita aos que o requerem. Grande parte dessa discordância pode ser atribuída à ignorância em relação aos diferentes significados das expressões assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita, que são tomadas como sinônimos apesar de terem distintos significados. Assim, são de extrema importância a conceituação, caracterização e diferenciação dessas expressões para uma correta análise do instituto da justiça gratuita e sua aplicação através da Lei 1.060/50.

Com tais distinções devidamente esclarecidas, as hipóteses de concessão do instituto justiça gratuita serão analisadas sob a ótica do princípio do acesso à justiça e dos demais preceitos constitucionais vigentes. A partir do exame dos entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal Justiça, Tribunal Regional Federal da 1ª Região e do Tribunal de Justiça de Minas Gerais acerca do tema, para fins de delimitação da pesquisa, serão estabelecidas as hipóteses em que esse importante instituto deve ser concedido.

Por fim, será feita uma análise crítica do modelo de assistência jurídica existente no direito brasileiro.

2.      O ACESSO À JUSTIÇA

Nos séculos XVIII, XIX e início do século XX, quando o Estado era denominado “Liberal”, o acesso à justiça não tinha a denotação atual, mas confundia-se com o próprio direito de ação ou de defesa, considerando que o Estado Liberal visava proteger a liberdade dos cidadãos, mas não proporcionar uma igualdade de condições entre os mesmos ou proporcionar aos hipossuficientes condições para o efetivo exercício de direitos. Logo, a ideologia essencialmente individualista dessa época era refletida no conceito de acesso à justiça.

Após, com o advento do Estado Social, passou a ser preocupação do Estado não somente a liberdade em seu aspecto formal, mas também os direitos e garantias individuais e coletivos. Dessa maneira, o Estado passou proporcionar meios para que os cidadãos tenham acesso à jurisdição, pelo menos teoricamente.

Atualmente, predomina a percepção de que a simples concessão de direitos aos cidadãos não é suficiente, talvez mais importante seja a possibilidade de exercício de tais direitos. Ao Estado, assim, é atribuída a incumbência de garantir não somente igualdade formal perante a lei como também a chamada igualdade material, através de diversas prestações positivas, dentre elas, principalmente, o acesso à justiça.   

Para Cappelletti e Garth (2002), “o acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.

Nesse sentido, o acesso à justiça é o sistema que proporciona a reivindicação de direitos e a resolução de litígios sob a intervenção do Estado; e teria duas finalidades precípuas: garantir o acesso a todos e produzir resultados que sejam justos, individualmente e socialmente.

Pode-se afirmar que a referida expressão abarca muito mais que o acesso ao Poder Judiciário, mas também o acesso ao Direito, incluindo aí o direito a informação e a consultas jurídicas.

Tem o mesmo entendimento Cintra, Grinover e Dinamarco:

Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a integralidade do acesso à justiça, é preciso mais e muito mais. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p.39).

Dispõe a Constituição da República de 1988, em seu artigo 5°, incisos XXXV e LV, sobre os princípios da isonomia, da inafastabilidade da jurisdição e do contraditório e ampla defesa. Tais princípios são essenciais ao Direito Constitucional, visando ao resguardo da paz e segurança jurídica da sociedade, além de darem subsídios para um Poder Judiciário justo.

Robert e Séguin doutrinam:

O Acesso à Justiça tem como marco a retirada da possibilidade de vingança privada pelo indivíduo pelo Estado e é indispensável à solidificação do Estado Democrático de Direito. O Princípio do Acesso à Justiça deve ser entendido de forma mais ampla possível, consoante as regras básicas de hermenêutica referentes aos direitos e garantias. (ROBERT; SÉGUIN, 2000, p. 74).

Afirma Campo:

[…] como corolário do princípio de que a jurisdição é um direito de todos e dever do Estado, à maneira de outros serviços públicos, resulta que deverá este também facilitar ao cidadão o exercício de seus interesses jurídicos, sob pena de não passar aquele preceito constitucional de letra morta, uma vez que, se não existir esta flexibilização, a provocação da tutela jurisdicional somente estaria reservada aos providos de recursos econômicos, havendo, assim, privilégio de uns em detrimento de outros (…). A solução encontrada para tal mister pelo legislador constituinte foi a de encarregar ao próprio Estado prestar assistência jurídica gratuita aos que possuam insuficiência de recursos (art. 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988). (CAMPO, 2002, p. 53).

Conclui-se, portanto, que o acesso à justiça, princípio consubstanciado no artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição da República de 1988, é um dos mais importantes meios garantidores dos direitos subjetivos, por promover a efetiva tutela dos direitos fundamentais, ou seja, tornar possível a concretização destes.

2.1.   MODELOS DE ACESSO À JUSTIÇA

Cappelletti e Garth (2002), ao estudarem os modelos de acesso à justiça em diversos países, encontraram três sistemas. No primeiro, o Sistema Judicare, ocorre o patrocínio das causas por advogados liberais, remunerados pelo Estado. Esses autores assim o definem:

Trata-se de um sistema através do qual a assistência judiciária é estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadram nos termos da lei. Os advogados particulares, então, são pagos pelo Estado. A finalidade do sistema judicare é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar um advogado. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 35).

Apesar de garantir a escolha do advogado pelo litigante de baixa renda, os sistemas judicare apresentam problemas, como não estarem aparelhados para transcender os remédios individuais, “os limites de renda de elegibilidade, o método para comprovar a elegibilidade, os honorários do advogado, a disponibilidade de assessoria jurídica gratuita, bem como representação em juízo” (CAPPELLETTI; GARTH; TROCKER, 1985, p. 11, tradução livre).

Por sua vez, o segundo sistema, do advogado remunerado pelos cofres públicos, proporciona um acesso mais amplo, na medida em que há a criação de escritórios descentralizados para o atendimento à população, com advogados pagos pelo governo para atender aos interesses dos menos favorecidos enquanto classe. Dessa maneira, esse sistema permite a aproximação dos menos favorecidos aos advogados. Nas palavras de Cappelletti, Garth e Trocker (1985), “essas instituições são caracterizadas geralmente por seus esforços para informar os pobres dos seus direitos e ajudá-los através da ação individual e coletiva para aplicá-los” (tradução livre).

Por outro lado, problemas também foram identificados. Tal sistema limita a escolha do advogado por parte do menos favorecido; tende a tornar-se paternalista, na medida em que tratam os menos favorecidos como incapazes de perseguir seus direitos; depende do apoio do governo para exercer suas atividades, que podem ir contra, por vezes, aos interesses governamentais; negligencia os interesses particulares dos cidadãos, tendo em vista a prioridade dada à defesa dos interesses coletivos; além de que o sistema pode não ser suficiente para atender a demanda.

Por último, considerando as limitações dos modelos anteriores, no terceiro sistema ambos os sistemas coexistem, sendo denominado de sistema dos modelos combinados. Esse sistema misto “permite que os indivíduos escolham entre os serviços personalizados de um advogado particular e a capacitação especial dos advogados de equipe, mais sintonizados com os problemas dos pobres” (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 44), beneficiando as pessoas menos favorecidas tanto no plano individual quanto no plano coletivo.

Em relação ao modelo brasileiro, pode-se afirmar que é um modelo semelhante ao último modelo descrito pelos autores supracitados, apesar de suas especificidades. Os indivíduos necessitados podem ser atendidos tanto pela Defensoria Pública, instituição estatal que presta assistência jurídica, quanto por advogados particulares, através da justiça gratuita, que concede a gratuidade das despesas oriundas do processo. A assistência judiciária, espécie do gênero assistência jurídica, também é ofertada pela Defensoria Pública, mas não exclusivamente, tendo em vista que em sua inexistência ou impossibilidade de prestar o serviço pode ser suprida por advogados particulares, como os dativos, ou órgãos de assistência judiciária das faculdades de Direito.

2.2.   OBSTÁCULOS AO ACESSO À JUSTIÇA

Diversos obstáculos fazem com que o acesso à justiça não seja igual para todos, na prática, e, além disso, tal acesso nem mesmo é estendido à maioria da população. Dentre os obstáculos, pode-se dizer que há econômicos, culturais e processuais. Cappelletti e Garth (2002), em clássica obra sobre o acesso à justiça, identificaram em meados de 1970 obstáculos ao acesso à justiça, como as custas judiciais, a possibilidade das partes e os problemas referentes aos interesses difusos.

Os elevados custos de um processo judicial são um importante obstáculo na medida em que uma ou ambas as partes devem suportá-lo e, assim, as partes menos favorecidas são prejudicadas. Por outro lado, tais custos não constituem óbice às partes de melhor condição financeira. Além disso, em causas de pequeno valor os custos podem ultrapassar o valor econômico do direito em litígio, impondo outra barreira aos menos favorecidos e, nesse caso, também aos demais, tendo em vista o caráter não compensatório do ajuizamento da ação.

Os referidos autores também identificaram o tempo de duração de um processo como outro obstáculo econômico, tendo em vista que “… esperar dois ou três anos, ou mais, por uma decisão exeqüível (…) aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles que teriam direito” (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 20).

Importante destacar que o Diagnóstico do Poder Judiciário (2004, p. 78) fez uma estimativa do custo por processo julgado na Justiça Estadual, determinando o valor médio nacional de R$ 1.848,00, valor no qual estão incluídas as custas judiciais, que certamente impõe obstáculos aos menos favorecidos.

Em relação às possibilidades das partes, destaca-se, primeiramente, os recursos financeiros. A disparidade de recursos é grande óbice a um processo isonômico, na medida em que os favorecidos economicamente podem pagar para litigar, suportar processos de longa duração e ter a disposição melhores advogados. Obviamente, as partes menos favorecidas não dispõem de tais vantagens. Além disso, na maioria dos casos, a carência de recursos vem acompanhada da falta de informação e educação, impossibilitando à parte “reconhecer a existência de um direito juridicamente exigível” (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 22).

Esses obstáculos culturais são considerados de bem mais difícil transposição do que os obstáculos econômicos. Para a superação destes, um abrangente sistema de justiça gratuita e acompanhamento da Defensoria Pública ou advogado dativo podem ser suficientes. No entanto, para a superação daqueles tais ações não bastam. Os obstáculos culturais somente podem ser superados através de uma educação de qualidade, que também é dever do Estado prover.

Nesse sentido doutrinam Robert e Séguin:

Hoje o Acesso à Justiça é uma garantia prevista em quase todos os ordenamentos jurídicos e constituições modernas. No entanto, se as pessoas não conhecerem seus direitos e suas obrigações para com o Estado, bem como as obrigações e deveres que o Estado tem com cada cidadão, estes ordenamentos serão inócuos. (ROBERT; SÉGUIN, 2000, p. 180).

Por conseguinte, a não transposição dos obstáculos culturais torna o serviço de assistência jurídica ineficaz, tendo em vista que a raiz do problema não é combatida, somente remediada, quando assim o for, tendo em vista que a garantia do acesso à justiça pode nem sequer ser conhecida em decorrência da falta de informação e formação educacional.

Ademais, Cappelletti e Garth apontam como parte do resultado dos obstáculos culturais, além da desconfiança que as classes menos favorecidas têm nos advogados, “procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juízes e advogados, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num mundo estranho”. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 24).

Assim, Cappelletti e Garth (2002) ainda identificam um obstáculo processual, e propõem alternativas práticas para a solução desse problema. Tal obstáculo consiste na inaptidão do processo judicial tradicional para resolver certos litígios e pendências.

Dessa forma, afirmam que o juízo arbitral e a conciliação devem ser estimulados como alternativas extrajudiciais para resolução de conflitos. Ainda, afirmam que a criação de procedimentos especiais para pequenas causas são meios para solucionar “pequenas injustiças de grande importância social” (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 95), considerando a crescente preocupação de tornar os direitos recentemente obtidos pelas pessoas comuns efetivos, como os direitos dos consumidores.

Sobre os problemas referentes aos interesses difusos, os autores acima citados afirmam que sua proteção não deve ser apenas confiada ao Estado, mas também à sociedade, apesar da dificuldade de mobilização das coletividades para a reivindicação de direitos difusos.

Sobre o inter-relacionamento dos obstáculos acima apontados, Marcacini afirma:

Além disso, é interessante notar que há uma íntima relação entre os fatores inibidores do acesso à Justiça. Na sociedade, estes fatores não aparecem isolados em compartimentos estanques, mas muitas vezes estão conjugados. Assim, se as causas de pequeno valor não são exclusivas de pessoas carentes, a notável maioria das causas destas pessoas são de pouca expressão econômica. Entre os consumidores, os mais frágeis são os carentes de recursos, que não dispõem de poder de barganha, têm menor acesso à informação, e, portanto, estão mais sujeitos a serem lesados por práticas abusivas. (MARCACINI, 2009, p. 36).

Enfim, há diversos obstáculos ao acesso à justiça, inclusive muitos aqui não tratados, e é de primordial importância o trabalho conjunto do Estado com a sociedade para que tais obstáculos sejam eliminados ou pelo menos superados parcialmente, levando-se em conta o inter-relacionamento existente entre eles, haja vista que “esses obstáculos não podem simplesmente ser eliminados um por um” e que “as mudanças tendentes a melhorar o acesso por um lado podem exacerbar barreiras por outro” (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 29).

2.3.   INSTRUMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA

É importante ressaltar que os obstáculos ao acesso à justiça identificados décadas atrás por Cappelletti e Garth (2002) ainda persistem, em maior ou menor grau, no Brasil, o que evidencia que ainda há muito por se fazer. No entanto, é inegável avanços foram feitos, ainda que não na velocidade necessária e desejada.

A criação dos Juizados Especiais pela Lei 9.099/95 foi um importante passo para propiciar acesso à justiça à população. Os Juizados Especiais Cíveis, além de não condicionarem o acesso ao pagamento de custas, taxas ou despesas[1], destinam-se a conciliação, processo e julgamento de causas de menor complexidade[2], possibilitando aos menos favorecidos o acesso ao judiciário para a resolução de causas de pequeno valor que comumente, como anteriormente destacado, tem valor econômico inferior aos custos do processo. Ademais, os critérios de orientação[3] adotados por esses Juizados, quais sejam, oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e a busca pela conciliação e transação[4] também fazem frente aos citados obstáculos do tempo de duração do processo e, de certa forma, da desconfiança e receio em relação aos procedimentos tradicionais.

Em relação aos problemas referentes aos direitos difusos, também houve avanços. Ora, no Brasil, o Ministério Público, instituição independente e essencial à função jurisdicional do Estado, tem a incumbência de proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos[5], através de inquéritos civis e da ação civil pública[6]. É importante ressaltar que através desta é possível buscar reparações por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Além do mais, a instituição do Código de Defesa do Consumidor, através da Lei 8.078/90, possibilita a prevenção e reparação de danos difusos, constituindo-se direito básico do consumidor[7]. Também há que se destacar o Estatuto da Criança e do Adolescente[8] e o Estatuto do Idoso[9], que representaram importantes avanços para a proteção dos interesses desses indivíduos.

Por sua vez, o dever do Estado de oferecer assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, de acordo com artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição da República de 1988, possibilita o acesso à justiça aos menos favorecidos e carentes de recursos. A incumbência da prestação desses serviços é da Defensoria Pública, que tem o dever de prestar orientação jurídica e defesa, em todos os graus, aos necessitados, conforme artigo 134 da Carta Magna.

Assim afirmam Robert e Séguin:

[…] a Defensoria Pública exsurge como um marco da possibilidade de ser garantido ao pobre Acesso à Justiça e à busca por uma prestação jurisdicional isonômica. O princípio da igualdade entre as partes é densificado pela atuação institucional, fazendo com que uma pessoa não dependa de sua fortuna para ter seus direitos reconhecidos e que se deixe de fazer Justiça em virtude da pobreza do titular do direito. (ROBERT; SÉGUIN, 2000, p. 08).

Há que se destacar ainda o importante avanço institucional assegurado à Defensoria Pública, através da Emenda Constitucional n°45, de 2004, que assegurou às Defensorias Públicas Estaduais autonomia administrativa, independência funcional bem como iniciativa de sua proposta orçamentária[10]. Outra consideração importante é a de que as políticas de acesso à Justiça têm gerado acréscimo de demandas no Judiciário[11], segundo o Diagnóstico do Poder Judiciário (2004, p. 11), indicando que tais políticas, bem ou mal, vêm funcionando.

Entretanto, ainda há muito por fazer, principalmente em relação ao fortalecimento e expansão da Defensoria Pública. Segundo o III Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil (2009, p. 251 e 252), a maior parte dos Defensores Públicos da União e dos estados avalia como excessiva o volume da demanda de trabalho sob sua responsabilidade, além de que considerável parte das atribuições da Defensoria Pública ser cumprida por advogados dativos, o que evidencia a falta de estrutura ou mesmo inexistência do órgão estatal em diversos lugares.

3.      ASSISTÊNCIA JURÍDICA, ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E JUSTIÇA GRATUITA

3.1.   CONCEITOS, CARACTERÍSTICAS E DIFERENÇAS

As expressões assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita são utilizadas, na maioria das vezes, como sinônimos pelos operadores do Direito, quando, na verdade, têm distintos significados. Até mesmo a legislação pátria contribui para essa confusão, na medida em que “a Lei nº 1060/50 utiliza diversas vezes a expressão assistência judiciária ao referir-se, na verdade, à justiça gratuita” (MARCACINI, 2009, p. 39). Como exemplo, podem ser citados o artigo 4° e seu parágrafo 2°, e os artigos 6°, 7° e 9°; todos da referida lei.

Por conseguinte, torna-se essencial o estabelecimento dos conceitos, características e diferenças entre essas expressões. A Constituição da República de 1988, em seu artigo 5°, inciso LXXIV, dispõe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Nota-se que esse inciso prevê assistência jurídica que, como será demonstrado, não tem o mesmo significado que as outras duas expressões.

O conceito de justiça gratuita, segundo Marcacini (2009, p. 40), “deve ser entendida a gratuidade de todas as custas e despesas, judiciais ou não, relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do beneficiário em juízo”. Portanto, verifica-se que tal instituto abarca todas as despesas oriundas da participação do beneficiário na relação processual.

Por sua vez, a assistência judiciária, segundo o mesmo autor (2009, p. 41), “é, pois, um serviço público organizado, consistente na defesa em juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não estatais, conveniadas ou não com o Poder Público”.

Assim, pode-se afirmar que a assistência judiciária traz como consequência o patrocínio gratuito da causa por advogado, que pode ser integrante da defensoria pública prestando o serviço público inerente a essa instituição. O advogado também pode prestar o serviço da assistência judiciária por determinação judicial, quando não houver disponibilidade ou existência da Defensoria Pública no local, como é o caso do advogado dativo, ou até mesmo por ser integrante de entidades não-estatais, geralmente conveniadas com o Estado, como os órgãos de assistência judiciária das faculdades de Direito.

Logo, pode-se concluir que a parte poderá litigar sob o pálio da justiça gratuita sem necessariamente estar usufruindo da assistência judiciária. É que lhe é facultado ser assistida em juízo por advogado de sua escolha e não obrigatoriamente por defensor público ou advogado dativo, ainda mais levando em consideração que a parte poderá pagar os honorários contratuais do advogado particular em parcelas ou ao final da lide, ao contrário das custas judiciais, que tem que ser pagas antecipadamente.

Dessa maneira, é incorreta a presunção feita por alguns julgados de que a contratação de advogado particular implica na perda do direito à justiça gratuita. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais[12]: “O fato de a parte ter constituído advogado particular para defender seus direitos em juízo, não implica que tenha condições de arcar com as despesas processuais[…]”.

O Superior Tribunal de Justiça decide no mesmo sentido[13]:

[…] Os elementos utilizados pelas instâncias de origem para indeferir o pedido de justiça gratuita foram: a remuneração percebida e a contratação de advogado particular. Tais elementos não são suficientes para se concluir que os recorrentes detêm condições de arcar com as despesas processuais e honorários de sucumbência sem prejuízo dos próprios sustentos e os de suas respectivas famílias.

A partir da conceituação de ambas as expressões, também é possível afirmar que somente é dado ao juiz decidir sobre a concessão ou não da justiça gratuita, ao passo que em relação à assistência judiciária o juiz unicamente poderá indicar advogado para defender a parte que não dispõe de condições de contratar um. Em termos mais claros, o magistrado não pode decidir acerca da conveniência da defesa prestada por advogado de forma gratuita.

Restam ainda considerações a serem feitas acerca da assistência jurídica. De acordo com Marcacini, assistência jurídica:

[…] engloba a assistência judiciária, sendo ainda mais ampla que esta, por envolver também serviços jurídicos não-relacionados ao processo, tais como orientações individuais ou coletivas, o esclarecimento de dúvidas, e mesmo um programa de informação a toda a comunidade. (MARCACINI, 2009, p. 43).

Nesse diapasão, Robert e Séguin doutrinam que a assistência prestada pela Defensoria Pública, ou seja, a assistência jurídica:

[…] extrapola os limites do processo, concede isenção no preparo de pareceres e consultoria, como entendimento pretoriano e doutrinário sobre requisição gratuita dos serviços cartorários extrajudicias. Além de judiciária é extra e intrajurisdicional. (ROBERT; SÉGUIN, 2000, p. 191).

Portanto, percebe-se que a assistência jurídica é gênero da qual a assistência judiciária é espécie. Por seu turno, a justiça gratuita também é abrangida pela assistência jurídica, além de ser “nítido aspecto do princípio da isonomia[14]. Pois, se todos são iguais perante a lei, e, por consequência, perante o processo, devem ter as mesmas oportunidades, independentemente de poder ou não pagar pela prestação da atividade jurisdicional” (MARCACINI, 2009, p. 44).

Ademais, pela análise do artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição vigente, verifica-se que é necessária a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão da assistência jurídica integral e gratuita. Marcacini entende que os requisitos exigidos para a concessão da assistência jurídica não devem ser estabelecidos mediante regras rígidas, mas que cada caso deve ser analisado em suas particularidades:

O conceito de necessitado não é determinado mediante regras rígidas, matemáticas, não se utilizando limites numéricos determinados. Têm direito ao benefício aqueles que não podem arcar com os gastos necessários à participação no processo, na medida em que, contabilizados os seus ganhos e os seus gastos com o próprio sustento e da família, não lhe reste numerário suficiente para tanto. O direito ao benefício decorre da indisponibilidade financeira do sujeito. (MARCACINI, 2009, p. 90).

No entanto, o III Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil identificou os critérios de concessão da assistência jurídica integral e gratuita das Defensorias Públicas Estaduais e da Defensoria Pública Federal. De acordo com o documento:

Do ponto de vista abstrato, os critérios possíveis de aplicação são: renda, patrimônio pessoal, patrimônio familiar, valor da causa, natureza da causa, valor e natureza da causa. Deve-se observar que, em determinados casos, a prestação do serviço da Defensoria Pública não depende da insuficiência econômica do assistido. assim, por exemplo, na defesa criminal, será nomeado um Defensor Público ao acusado caso não constituir um advogado. Igualmente nos casos de exercício da curadoria especial não importa a condição econômica da parte defendida, posto que lhe deve ser assegurado o direito de defesa. Nessas hipóteses, caso a parte patrocinada pela Defensoria tenha condições de pagar advogado, deverá efetuar o pagamento em favor da instituição. (III Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil, 2009, p. 100).

Segundo esse documento, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais utiliza como critérios de concessão de atendimento renda de até três salários mínimos, renda familiar de até cinco salários mínimos, patrimônio pessoal e valor e natureza da causa. Já o utilizado pela Defensoria Pública da União é a isenção do imposto de renda.

Como dito anteriormente, a utilização de critérios rígidos não é desejável, na medida em que pode levar ao indeferimento da assistência ainda que o caso concreto demonstre ser a mesma necessária. Por exemplo, o requerente pode ter renda de quatro salários mínimos e ainda assim necessitar da assistência jurídica, principalmente em se considerando que o valor do salário mínimo é quase que irrisório em face do custo de vida nacional. Além disso, o fato de o requerente não ser isento do imposto de renda não deve implicar em indeferimento da assistência jurídica, considerando que é possível estar o mesmo passando por dificuldades financeiras oriundas de contingências diversas.

4.      HIPÓTESES DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA

4.1.   RECEPÇÃO DA LEI 1.060/50 PELA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988

Estabelecidos os conceitos e feitas as devidas anotações às expressões assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita, pode-se demonstrar o equívoco do entendimento acerca da não recepção da Lei 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de justiça gratuita aos necessitados, pela Constituição da República de 1988.

Esse entendimento baseia-se no fato de que o artigo 5°, inciso LXXIV, da atual Constituição, dispor que é necessária a comprovação de insuficiência de recursos para a concessão de assistência jurídica integral e gratuita pelo Estado; e, ao revés, o artigo 4° da Lei 1.060/50, dispor que basta a simples afirmação da parte de que não está em condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família.

Segundo esse entendimento, portanto, para a concessão da justiça gratuita há que estar provado nos autos a condição de necessitado pela parte, não sendo suficiente sua simples afirmação. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais[15]:

“A comprovação de insuficiência de recursos não pode ser entendida como ‘simples afirmação’ preceituada pelo art. 4º da Lei 1.060/50, sendo indispensável que o requerente comprove, quando do requerimento, a insuficiência de recursos”.

Em seu voto, o Relator do acórdão supracitado afirma:

A Lei 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária gratuita aos hipossuficientes, dispõe em seu art. 4º: “A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”. A seu turno, o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988, estabelece que a dispensa do pagamento de custas e honorários advocatícios, vértice da assistência judiciária integral e gratuita a ser prestada pelo Estado, não está isenta da comprovação da insuficiência de recursos.Com isso, facilmente conclui-se que aquele dispositivo da Lei 1.060/50 não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, que, como ressaltado, exige a comprovação da hipossuficiência, a fim de que o indivíduo possa gozar dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Pode-se observar claramente no referido acórdão a confusão entre os conceitos de assistência jurídica e justiça gratuita. Reafirma-se aqui que o artigo 5°, inciso LXXIV, da atual Constituição, refere-se à assistência jurídica, que para ser concedida pelos órgãos prestadores deverá ser exigida a comprovação de insuficiência de recursos. Por seu turno, para a concessão da justiça gratuita, benefício abrangido pela assistência jurídica, continua vigente a regra do artigo 4º, da Lei 1.060/50.

Ademais, a Constituição de 1988, a chamada “Constituição Cidadã”, deu forte ênfase à valorização dos direitos individuais e sociais da população, sendo ilógico não interpretar a Lei 1.060/50 segundo seus princípios.

Nesse diapasão, doutrina Marcacini:

A análise da nossa atual Constituição e do contexto político em que foi criada nos leva à mesma interpretação. A Carta de 1988 tem a clara intenção de ampliar os direitos individuais e sociais como um todo. A inserção no texto constitucional do princípio contido no art. 5º, inciso LXXIV, por sua vez, teve a intenção de proporcionar um acesso mais efetivo do necessitado à Justiça, e não de restringir um direito que a lei ordinária já lhe conferia. (MARCACINI, 2009, p. 44).

O Supremo Tribunal Federal decidiu, acertadamente, que[16]:

A garantia do art. 5º, LXXIV — assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos — não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro no espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (C.F., art. 5º, XXXV) […].

No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça[17], entendendo ser bastante a simples afirmação de necessidade, sem exigir prova do estado de pobreza.

Portanto, conclui-se que a Lei 1.060/50 foi recepcionada pela Constituição da República de 1988. Partindo dessa premissa, resta, agora, analisar as hipóteses de concessão do instituto da justiça gratuita para pessoas físicas e pessoas jurídicas.

4.2.   PARA PESSOAS FÍSICAS

O artigo 2°, parágrafo único, da Lei 1.060/50 define como necessitado aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Dispõem o artigo 4º e seu parágrafo 1º da Lei 1.060/50:

Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986).

§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986).

Da leitura do artigo depreende-se que nenhuma prova é exigida para a concessão do benefício às pessoas físicas, sendo suficiente a declaração da parte, mediante simples afirmação, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado.

É importante destacar que, não obstante o referido parágrafo referir-se à parte autora do processo, na medida em que faz referência que tal declaração será dada na própria petição inicial do processo, o réu e outros sujeitos processuais também podem requerer o benefício.

Nesse sentido entendem Didier Jr e Oliveira:

Dentro do universo dos sujeitos processuais, o benefício da justiça gratuita poderá ser requerido por qualquer um que seja parte, quer na demanda principal, quer em eventuais incidentes do processo. Parte é o sujeito processual que atua com parcialidade em juízo. Assim, seja autor ou réu, atuando isoladamente ou em litisconsórcio, bem assim qualquer outro sujeito que venha a intervir no feito, sob uma das modalidades de intervenção de terceiro, todos eles estarão legitimados a pleitear a concessão da gratuidade da justiça. (DIDIER JR; OLIVEIRA, 2005, p. 25).

A declaração de pobreza feita pelo requerente do benefício se presume verdadeira, nos termos do parágrafo 1º do artigo supracitado. Assim, o ônus de provar que o requerente não faz jus ao benefício é de quem impugna.

Assim dispõe o artigo 7° da referida lei:

Art. 7º. A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão.

Portanto, em relação às pessoas físicas, basta a simples declaração de pobreza do requerente para a concessão do benefício da justiça gratuita, sendo que a parte contrária poderá requerer a revogação de tal benefício. É dizer: não pode o juiz indeferir o requerimento de justiça gratuita ex officio. Somente será dado ao magistrado decidir acerca da concessão do benefício se houver impugnação da parte contrária.

Apesar de tal entendimento não ser pacífico na jurisprudência, é o que deve prevalecer, em face da interpretação que se apresenta adequada ao instituto. Nesse sentido, decidiram o Superior Tribunal de Justiça[18], o Tribunal Regional Federal da 1ª Região[19] e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais[20].

Em relação a este último acórdão, pede-se vênia para a transcrição de partes do voto revisor proferido pelo Desembargador Duarte de Paula, por ilustrar com perfeição o entendimento até aqui exposto:

[…]É de se observar que domina na jurisprudência, quer deste Tribunal, quer do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a assistência judiciária para ser deferida basta a simples declaração de miserabilidade legal do requerente ou de seu procurador, que não deve – pois a lei não assim não exige – estar atrelada à rendas, ao acervo patrimonial ou a existência de bens, mas a dificuldade financeira momentânea, ou a inexistência de recursos para acessar à Justiça, eventualmente, na defesa de seus interesses, o que acontece com o pobre e desvalido mas pode acorrer a aquele que tem rendimentos, bens imóveis e móveis.

Pode-se concluir, com efeito, que, em relação às pessoas físicas, o instituto da justiça gratuita deve ser concedido àqueles que se declararem pobres, nos termos da Lei 1.060/50, sendo prescindível a comprovação da hipossuficiência.

4.3.   PARA PESSOAS JURÍDICAS

Como se observou, a Lei 1.060/50 estabelece normas para a concessão da justiça gratuita às pessoas físicas. Assim, tal lei não fornece fundamentação para a concessão da justiça gratuita para as pessoas jurídicas, ainda mais considerando a definição de necessitado trazida por seu artigo 2°, parágrafo único.

No entanto, em que pese não haver previsão expressa para tanto, a maioria da doutrina e da jurisprudência vêm entendendo pela possibilidade de concessão da justiça gratuita às pessoas jurídicas, desde que preenchidos certos requisitos.

Assim entende Campo:

Irretorquível é a concepção de que a Lei n. 1.060/50 excluiu do benefício as pessoas jurídicas. No entanto, diverso é o entendimento do precitado texto constitucional, isto porque o já citado art. 5°, inciso LXXIV[21], não distingue, como sabiamente observa Araken de Assis, entre pessoas físicas e jurídicas e a circunstância deste preceito constar dentre os direitos e garantias individuais também nada representa. (CAMPO, 2002, p. 61).

Dessa maneira, apesar do conceito legal de necessitado não se aplicar a estas pessoas, é possível a concessão do instituto aqui analisado, a partir dos princípios constitucionais aplicáveis, como da isonomia, do acesso à justiça e da inafastabilidade da jurisdição.

Também nesse sentido afirma Marcacini:

A solução para o problema deve ser encontrada mediante o seguinte raciocínio: se houver um caso concreto em que a não-concessão da gratuidade implique inevitavelmente lesão aos princípios processuais constitucionais, a gratuidade deve ser concedida, ainda que o conceito legal de necessitado não se coadune com aquele que postula o benefício, pois a definição legal não se superpõe àqueles princípios superiores. (MARCACINI, 2009, p. 94).

Entretanto, ressalta-se que não se aplica às pessoas jurídicas a presunção que milita em favor das pessoas físicas em decorrência do disposto no artigo 4°, parágrafo único, da Lei 1.060/50. Logo, via de regra, as pessoas jurídicas devem comprovar nos autos a impossibilidade de arcar com as despesas processuais. Assim, vê-se que não milita em favor das pessoas jurídicas a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, sendo necessário, além desta, a comprovação da impossibilidade de pagamento das despesas processuais sem o risco de comprometimento de sua própria existência.

Marcacini (2009, p. 95) traça um perfil genérico das pessoas jurídicas que fazem jus ao benefício. Para o autor, são merecedoras da concessão pessoas jurídicas sem patrimônio ou com patrimônio reduzido; que não tenham finalidade lucrativa; que tenham por fim atividades filantrópicas, assistenciais ou sejam reconhecidas como entidades de utilidade pública; nem remunerem seus associados ou lhes prestem serviços.

O Supremo Tribunal Federal, em diversas decisões, não fez distinção entre pessoas jurídicas com finalidades lucrativas e pessoas jurídicas sem finalidades lucrativas, exigindo de todas a comprovação da insuficiência de recursos financeiros.

Nesse sentido, acórdão do referido Tribunal decidiu que “é necessária a comprovação de insuficiência de recursos para que a pessoa jurídica solicite assistência judiciária gratuita. […] ”[22]. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento, conforme este acórdão de sua Corte Especial[23]:

A matéria em apreço já foi objeto de debate na Corte Especial e, após sucessivas mudanças de entendimento, deve prevalecer a tese adotada pelo STF, segundo a qual é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, sendo irrelevante a finalidade lucrativa ou não da entidade requerente.

Por outro lado, há jurisprudência, minoritária e superada, de fato, do mesmo Tribunal, que faz distinção entre pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos e os respectivos requisitos para a concessão do benefício. Segundo essa corrente, para aquelas que não possuam fins lucrativos, tais como entidades filantrópicas, de assistência social ou que sejam reconhecidas como entidades de utilidade pública, basta a simples declaração de insuficiência de recursos, cabendo à parte adversa o ônus de provar o contrário, a fim de derrubar a presunção relativa da declaração. Todavia, logicamente que se deve juntar o estatuto social ou outro tipo de documento para fins de comprovação da natureza da instituição e de suas atividades.

Às pessoas jurídicas com finalidades lucrativas, porém, cabe provar a insuficiência de recursos financeiros para a concessão da justiça gratuita. O pedido deve ser instruído com prova robusta da insuficiência de recursos que impossibilita o pagamento das despesas processuais sem o comprometimento da existência da entidade, tais como declaração de imposto de renda, livros contábeis, balanços, declaração de insolvência, entre outros.

Nesse sentido, decidiu o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça[24]:

Em suma, admite-se a concessão da justiça gratuita às pessoas jurídicas, com fins lucrativos, desde que as mesmas comprovem, de modo satisfatório, a impossibilidade de arcarem com os encargos processuais, sem comprometer a existência da entidade.

A comprovação da miserabilidade jurídica pode ser feita por documentos públicos ou particulares, desde que os mesmos retratem a precária saúde financeira da entidade, de maneira contextualizada. Exemplificativamente: a) declaração de imposto de renda; b) livros contábeis registrados na junta comercial; c) balanços aprovados pela Assembléia, ou subscritos pelos Diretores, etc […].

Dessa forma, devido à própria natureza constitutiva das pessoas jurídicas sem fins lucrativos, tais como entidades filantrópicas, de assistência social ou que sejam reconhecidas como entidades de utilidade pública, e pelo fato de, em geral, suprirem funções mal desempenhadas pelo Estado, adota-se o posicionamento desta última corrente. Ademais, tal posicionamento é o que mais se compatibiliza com o princípio do acesso à justiça.

Portanto, para a concessão do instituto da justiça gratuita às pessoas jurídicas com fins lucrativos é necessária cabal comprovação de seu estado de necessidade. Por outro lado, a concessão para pessoas jurídicas sem fins lucrativos e que tenham como fim atividades filantrópicas, assistenciais ou sejam reconhecidas como entidades de utilidade pública basta a declaração de insuficiência de recursos para o pagamento de custas e despesas processuais.

5.      CONSIDERAÇÕES FINAIS

O princípio do acesso à justiça, consubstanciado no artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição da República de 1988, é um dos mais importantes meios garantidores dos direitos subjetivos, por promover a efetiva tutela dos direitos fundamentais, ou seja, tornar possível a concretização destes.

Dessa maneira, a prestação de assistência jurídica é imprescindível para que os princípios fundamentais da isonomia, da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e ampla defesa e do acesso à justiça possam ser efetivados.

Diversos obstáculos fazem com que o acesso à justiça não seja igual para todos, na prática, e, além disso, tal acesso nem mesmo é estendido à maioria da população. Dentre os obstáculos, pode-se dizer que há econômicos, culturais e processuais. É de primordial importância o trabalho conjunto do Estado com a sociedade para que tais obstáculos sejam eliminados ou pelo menos superados parcialmente, levando-se em conta o inter-relacionamento existente entre eles.

O dever do Estado de oferecer assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, de acordo com artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição da República de 1988, possibilita o acesso à justiça aos menos favorecidos e carentes de recursos. A incumbência da prestação desses serviços é da Defensoria Pública, instituição essencial, independente e autônoma, que tem o dever de prestar orientação jurídica e defesa, em todos os graus, aos necessitados, conforme artigo 134 da Carta Magna.

As expressões assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita são utilizadas, na maioria das vezes, como sinônimos pelos operadores do Direito, quando, na verdade, têm distintos significados.

Assistência jurídica é a prestação de serviços jurídicos, tanto processuais como consultivos, aos necessitados. Por sua vez, assistência judiciária é instituto abrangido pelo conceito de assistência jurídica, compreendendo somente a representação judicial do necessitado.  Por último, por justiça gratuita deve ser entendida a isenção de todas as custas e despesas advindas do processo judicial.

A Lei 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de justiça gratuita aos necessitados, foi recepcionada pela Constituição da República de 1988.

O artigo 2°, parágrafo único, da supracitada lei, define como necessitado aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Já da leitura do artigo 4°, parágrafo único, da mesma lei, depreende-se que nenhuma prova é exigida para a concessão do benefício às pessoas físicas, sendo suficiente a declaração da parte, mediante simples afirmação, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado.

Diante de todo exposto, pode-se concluir, que, em relação às pessoas físicas, o instituto da justiça gratuita deve ser concedido àqueles que se declararem pobres, nos termos da Lei 1.060/50, sendo prescindível a comprovação da hipossuficiência.

Pessoas jurídicas também podem ser beneficiárias do instituto da justiça gratuita. Em que pese não haver previsão expressa para tanto, a maioria da jurisprudência vem entendendo pela possibilidade de concessão, desde que preenchidos certos requisitos.

Para a concessão do instituto da justiça gratuita às pessoas jurídicas com fins lucrativos é necessária cabal comprovação de seu estado de necessidade. Por outro lado, a concessão para pessoas jurídicas sem fins lucrativos e que tenham como fim atividades filantrópicas, assistenciais ou sejam reconhecidas como entidades de utilidade pública basta a declaração de insuficiência de recursos para o pagamento de custas e despesas processuais.

A correta interpretação desse instituto, todavia, não assegura, por si só, o direito fundamental de acesso à justiça. Para que esse direito fundamental seja assegurado, é necessário muito mais. A expansão e o fortalecimento da Defensoria Pública dos Estados e da União, o maciço investimento em educação e a consequente conscientização da população acerca de seus direitos, bem como o incentivo às formas extrajudiciais de resolução de conflitos são imprescindíveis para a consecução do acesso à justiça a todos.