1. Introdução

A compreensão dos institutos sucessórios exige atenção às circunstâncias históricas em que se formaram. A legítima, enquanto reserva patrimonial em favor dos herdeiros necessários, relaciona-se à proteção da família e à preocupação com o desamparo daqueles que sobrevivem ao autor da herança. A análise de seus fundamentos, por conseguinte, pressupõe o exame das relações entre propriedade, organização familiar e dependência econômica que contribuíram para sua consolidação.

O presente artigo tem por objeto os fundamentos históricos dessa proteção sucessória. Busca-se compreender de que maneira a preservação do patrimônio familiar e a vulnerabilidade dos sobreviventes se relacionam à construção da legítima, bem como as razões pelas quais as transformações da família suscitam a necessidade de revisitar os pressupostos do instituto. O problema examinado consiste, portanto, na relação entre o contexto histórico que justificou a reserva hereditária e as mudanças sociais consideradas em sua interpretação.

Para tanto, adota-se pesquisa bibliográfica e documental, mediante abordagem histórico-jurídica da doutrina e das fontes normativas reunidas no desenvolvimento. O percurso parte da relação entre propriedade privada e estrutura familiar, considera a tradição romano-canônica e a proteção de órfãos e viúvas, e alcança a configuração da legítima no direito brasileiro. Em seguida, são examinadas as transformações da organização familiar e de suas condições de subsistência, com atenção à emancipação feminina, à seguridade social e à perspectiva do direito civil constitucional.

O estudo constitui um recorte da pesquisa mais ampla do autor sobre a liberdade de testar e a proteção sucessória da família. Seu desenvolvimento reproduz a seção histórica do manuscrito de origem, preservando a redação e as fontes ali utilizadas. A investigação limita-se a esse percurso e às consequências que dele decorrem para a compreensão da finalidade protetiva da legítima.

2. A evolução histórica da família brasileira, a vulnerabilidade do deserdado e a tradição jurídica do civil law

O conceito de propriedade privada sempre esteve no cerne das inovações legislativas do ordenamento privado. A origem do conceito perpassa o tempo e chega, inclusive, às tribos pré-históricas, tendo superado a barbárie e influenciado consideravelmente na construção de um conceito marital fundado na monogamia e, essencialmente, no patriarcado.^[1] Diz-se, portanto, que a circunscrição econômica primitiva e o surgimento do forte sentimento de proteção à inciativa privada tomou por base a unidade familiar, a qual, por sua vez, sempre foi composta por uma série de indivíduos, advindos de uma série de gerações, cuja perspectiva primordial era direcionada à manutenção da posse de terra e, durante o período colonial – no caso do Brasil e outras nações coloniais -, principalmente de escravos.

Na visão de Friederich Engels, a monogamia não pôde ter sido fruto do mero “amor sexual individual”, uma vez que os casamentos tinham premente caráter de conveniência. Assim, o matrimônio monogâmico não teria se baseado em condições naturais, mas sim em condições eminentemente econômicas, prevalecendo as disposições de manutenção privada da propriedade, em detrimento da sua comunhão coletiva. Na própria Grécia Antiga, havia uma preponderância cultural do papel patriarcal na família, bem como a imprescindibilidade na procriação de filhos que só pudessem ser seus para herdar daquele que governava o seu lar.^[2]

No Brasil, ainda que sob a égide do regime colonial, a noção de manutenção da propriedade privada arraigou-se no ideal coletivo, tanto que os filhos permaneciam a trabalhar para o seu pai, desde muito cedo, sempre na expectativa de herdarem uma gleba rural e sustentar sua própria família, após alcançar sua maioridade e independência. Nesse contexto, era praticamente impossível ao cidadão progredir socialmente, ou mesmo economicamente, sem que tivesse em seu favor qualquer tipo de beneplácito hereditário, sobretudo por seus pais. Havia uma relação intrínseca entre a imobilidade social do período colonial, os contornos estratificados desta própria sociedade, e os institutos sucessórios posteriormente instituídos. Naquele contexto, a consequência inerente à deserdação nada mais era do que a própria submissão do deserdado à miséria.^[3]

Cumpre ressalvar um breve parênteses, no sentido de que o surgimento da dependência econômica ao patriarca – pai/marido -, que dirige e sustenta a família, não vem a surgir no período medieval, muito menos em face da colonização Europeia nas Américas, mas possui raízes em tradições jurídicas antigas, a qual se pode citar, inclusive, as do direito hebraico, uma das fontes para as normas e regras que vieram a se consolidar no direito romano-canônico, fortemente induzido pela tradição religiosa e pressupostos morais da Igreja, cuja atividade eclesiástica assentou grande parte da tradição continental europeia e, após, das suas respectivas colônias.^[4] O pressuposto de vulnerabilidade daqueles que são deixados sem patrimônio após a morte do de cujus, então, antecede o próprio surgimento e consolidação do cristianismo, no Século I, ou mesmo do Corpus Juris Civilis, no direito Romano.

A tradição do civil law, tal qual advinda do jus civile, e primordial fonte do direito dogmático civil ocidental,^[5] contém forte relação com a filosofia católica medieval, tendo esta influenciado fortemente o pensamento continental.^[6] A revelação da fé cristã no século I, que por sua vez decorre de longa tradição judaica, terminou por conduzir a estruturação do pensamento jurídico ocidental, sobretudo na esfera de compreensão do indivíduo e seu valor intrínseco. Isto é, pela sua “condição de filho de Deus”, o ser humano teria “um valor eminente”.^[7] É nesse âmbito, inclusive, “que se concebe a dignidade da pessoa humana, compreendida como próprio fundamento do Direito e consagrada em diversos sistemas jurídicos, servindo como alicerce de mais um em sem número de outras normas”.^[8]

Não se pode olvidar, nesse sentido, que o direito canônico terminou a ser incorporado pelo direito romano, com as alterações introduzidas pelos Imperadores cristãos, sobretudo nas áreas de direito de família e sucessões.^[9]

Nas Universidades Europeias que adotavam a tradição do civil law, o estudo do direito canônico era sempre conjugado com o do direito romano, sendo estudadas “ambas as leis”. Não à toa que o diploma concedido àqueles que finalizavam integralmente o curso universitário era denominado Juris Utriusque Doctor, ou “Doutor de Ambas as Leis”.^[10] Justamente por esta razão que não se pode referenciar qualquer elemento do direito civil sem que se compreenda a sua historicidade, advinda, antes de tudo, de uma antiga tradição religiosa e acadêmica.

 Quanto ao aspecto religioso, pode-se observar que a especial situação de vulnerabilidade dos órfãos e das viúvas é reiterado tema nas Escrituras Sagradas da Tradição Judaico-Cristã. Seja pelas consecutivas declarações de sua singular atenção na literatura cristã neotestamentária,^[11] ou mesmo pelas disposições da lei mosaica, na Torá, especificamente nos livros de Shemot e Devarim, os quais vieram posteriormente a ser conhecidos como os livros de “Êxodo”^[12] e “Deuteronômio”^[13], pelo cristianismo.

Nessa perspectiva, o desamparo hereditário detinha cuidados especiais na antiguidade judaica. Os órfãos e as viúvas eram considerados grupos submetidos a uma situação particular de vulnerabilidade e a morte do seu patriarca constituía grave consequência social e econômica àqueles. Como efeito, havia, no direito hebraico, não apenas um princípio geral pela tutela dos desamparados em razão da morte do patriarca, através do sustento de sua mendicância, mas também regras específicas acerca das obrigações sociais pelo seu acolhimento prático. A Lei do Levirato, por exemplo, – do latim levir (cunhado) – estabelecia que, havendo a morte de um marido, sem filhos, o seu irmão deveria receber a sua viúva como esposa para si, de maneira que o primogênito nascido no segundo casamento teria o nome do de cujus, protegendo-se, assim, não apenas o patrimônio familiar, mas também o sustento da viúva desamparada e a honra do nome daquele que morreu.^[14] Segundo Alessandro Hirata, a origem da norma chega a transcender os limites do judaísmo, sendo remetida às disposições de conceitos similares já existentes anteriormente e constantes nas leis médio-assírias, espalhadas por toda a Mesopotâmia, sendo incorporadas, somente a posteriori, pelo direito hebraico.^[15]

Havia uma clara conjuntura de hipervulnerabilidade entre os herdeiros de um patriarca falecido, que podia ser encontrada até mesmo nas sociedades mais antigas, algumas das quais datando mais de 1.400 A.C., e fundada em um pressuposto fático específico à época e que se protraiu pelos séculos, isto é, o de que a morte do provedor submete, inexoravelmente, a família supérstite à miséria econômica e social. Não à toa os seus reflexos na legislação brasileira e portuguesa, desde que estas surgiram, seja porque tenham consumido diretamente da fonte religiosa cristã, ou mesmo por ter herdado institutos e sistemática próprias do direito romano-germânico (ou romano-canônico).

O vislumbre deste princípio, tanto no direito lusitano quanto no direito brasileiro pós-monárquico tem ligeira manifestação no que dispôs o Decreto nº 5, de 19 novembro de 1889, editado logo após a Proclamação da República, através do então Governo Provisório liderado pelo Marechal Deodoro da Fonseca, o qual assegurou a continuação da concessão de subsídios com que o ex-Imperador pensionava os necessitados do país, em especial os “enfermos, viuvas e orphãos”. Nesse sentido, dispôs o referido ato normativo:

Considerando que o Sr. D. Pedro II pensionava, do seu bolso, a necessitados e enfermos, viuvas e orphãos, para muitos dos quaes esse subsidio se tornara o unico meio de subsistencia e educação; (grifo nosso)

[…]

Resolve:

Art. 1º Os necessitados, enfermos, viuvas e orphãos, pensionados pelo imperador deposto, continuarão a perceber o mesmo subsidio, emquanto durar a respeito de cada um a indigencia, a molestia, a viuvez ou a menoridade em que hoje se acharem.^[16]

Ao longo do período colonial, até as primeiras décadas do século XX, pode-se dizer com certo grau de convicção que a sociedade brasileira era predominantemente rural. O Brasil ainda era essencialmente agrário, patriarcal, bem como o índice de analfabetismo elevadíssimo, e o direito previdenciário ainda engatinhava.^[17] Considerando-se a população economicamente ativa durante o Segundo Reinado, em particular no ano de 1872, 80% dedicava-se ao setor agrícola, sendo apenas 13% aos serviços e 7% à indústria.^[18] Por consequência, a propriedade concentrou-se em grupos familiares determinados, muitas vezes arraigados nas classes políticas, formadas por famílias que concentravam riqueza e se caracterizavam pelo patriarcalismo, regendo-se pelas estipulações de um pai provedor. Nesse sentido, não haveria como ter conservação da família, sem que houvesse conservação de patrimônio. Justamente por essa razão que houve uma obsessão legislativa na garantia do futuro dos filhos. Segundo Orlando Gomes, haveria o chamado “privatismo doméstico”.^[19]

A existência de uma quota indisponível do autor da sucessão, portanto, corresponde à tradição jurídica de preservação do patrimônio em poder familiar. A legítima em favor dos herdeiros necessários, sobretudo os descendentes, resultaria de uma obrigação natural dos genitores em não deixar seus filhos socialmente desamparados.^[20]

O reflexo normativo desta tradição pode ser observado desde o Brasil pré-codificado, cujo ordenamento jurídico privado, ao menos até 1916, foi regido pelas disposições das Ordenações Filipinas, com vigência também em Portugal, confirmada por D. João IV, e suplantada pela publicação do Código Civil Português de 1867, ou Código de Seabra.^[21] No Código Filipino, estabeleceu-se que sobre 2/3 do patrimônio do de cujus recairia reserva de legítima.^[22] Em 1907, por sua vez, o Decreto nº 1.839 veio fixar a legítima em patamar inferior, reduzindo-a à metade.^[23]

A liberdade absoluta de testar, à época, era sobretudo vista como forma de suscitar o descontrole humano quanto à disposição de seus bens. Ainda que, muitas vezes, o instinto natural do homem conduzisse sua vontade em favor da família, é muito possível que houvesse um desregramento, sobretudo considerando que o ser humano, antes de tudo, é um ser regido por paixões violentas e com a construção de vontades muitas vezes desconstituídas de um critério racional.^[24] A reserva da legítima, por conseguinte, terminou por se tornar instituição tradicional que visa a “persistência da família”.

Assim, tem-se como fundamento essencial à legítima a tutela dos familiares do de cujus que, sobrevivendo àquele, não teriam outros meios de subsistir senão os deixados em decorrência da abertura da sucessão. Portanto, o amparo à família sobrevivente se constitui como elemento essencial à ratio essendi do instituto, não obstante as modificações decorrentes das evoluções econômicas e sociais a que passou a sociedade brasileira. Com isso, diz Ana Luiza Maia Nevares que “com a legítima, a família não fica desamparada em virtude da morte do testador, pois, se lhe fosse permitido dispor de todo o patrimônio, poderia ocasionar, de uma hora para a outra, a ruína e a miséria da comunidade familiar”.^[25]

Essa perspectiva é fundamental à compreensão do instituto. Isso porque pode-se observar que a noção esculpida de família detinha contornos patrimoniais, econômicos. Uma família protegida significaria uma família com patrimônio concentrado em seu poder, não podendo o autor da herança violar a prerrogativa legal de tutela familiar.

Posteriormente, veio a surgir, na história constitucional recente, sobretudo com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a transição do instituto familiar, de uma perspectiva eminentemente patrimonial, em vistas à concentração de riquezas, para um modelo direcionado ao desenvolvimento da pessoa humana, em vistas à sua dignidade como pressuposto fundamental da norma jurídica. Com isso, houve o surgimento do direito civil constitucional, bastante influenciado pelos ensinamentos do jurista italiano Pietro Perlingieri,^[26] que pressupunha a subordinação das situações patrimoniais às existenciais, bem como a preocupação com a historicidade e a prioridade da função dos institutos em relação à sua estrutura.^[27]

Com o advento da contemporaneidade, já na segunda metade do século XX e, sobretudo, do século XXI, as famílias passaram a se configurar de maneiras distintas, sendo o próprio desenvolvimento democrático, industrial e urbano fator fundamental a esta mudança. Isto é, a família moderna não preserva os contornos do núcleo familiar colonial ou antigo, muito menos as características das famílias do início do século XX. Segundo Leonardo Macedo Poli e Mirelle Stéfani Silva, há diversas razões que justificam essa mudança de parâmetro.^[28]

Inicialmente, o aumento da longevidade aliado ao acesso dos filhos à educação gerou grande impacto no fenômeno, isso porque quando falecido o autor da herança, já em idade avançada, na maior parte dos casos, os filhos se encontram em idade adulta e apta ao sustento próprio, sequer necessitando da herança para a subsistência. Inclusive, não raras as ocasiões em que são os próprios filhos aqueles que detém situação econômica mais favorável, em detrimento dos seus pais, sendo muitas vezes responsáveis pelo seu sustento e pelo custeio de suas despesas, principalmente quanto àquelas relacionadas à saúde. Nem mesmo a pandemia do COVID-19 tornou a impactar de maneira significativa a questão da longevidade – muito embora tenha ceifado a vida de milhões de pessoas -, uma vez que, ao menos no Brasil, a expectativa de vida média projetada se manteve no patamar de 74,8 anos.^[29] Não raro ocorrer, inclusive, inusitada ocasião em que o cônjuge idoso do autor da herança, em situação econômica mais frágil do que seus filhos, tenha de repartir, com eles, a parte legítima do acervo hereditário, quando em regime de bens que assim o permita figurar na qualidade de herdeiro. Ou, ainda, sequer receber qualquer parcela, quando tudo que adquiriu assim foi feito a título de sua meação.

Ademais, houve também a formação de outras unidades a que o ordenamento jurídico, seja pelas inovações legislativas, ou pelos precedentes das Cortes Superioras, tornou a considerar como identitário de um núcleo familiar. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes:

[q]uanto à diversidade na família, cabe reafirmar que o fenômeno familiar deixou de ser unitário, não se constituindo o casamento mais como a única referência constitutiva do grupo familiar, como ocorria antigamente. Juridicamente, de fato, admitem-se entidades diferenciadas. A própria Constituição, como se salientou, reconhece, em rol exemplificativo, estruturas distintas de relacionamento familiar. De modo que outras configurações são possíveis e até desejáveis. Além das uniões estáveis, das chamadas famílias recompostas e das famílias monoparentais devem usufruir de proteção formas alternativas, tais como as famílias concubinas, as famílias homoafetivas, a adoção de adultos, entre outras.^[30]

A emancipação feminina, ainda, através da sua inserção no mercado de trabalho, com a sua consequente independência financeira em relação ao seu cônjuge, foi outro fator primordial para tanto. Ora, a viuvez não é mais sinônimo de miséria econômica e social, uma vez que a responsabilidade de custeio do lar passou a ser repartida, na grande parte das vezes, entre ambos os cônjuges, com a esposa tendo adquirido, em certas ocasiões, circunstâncias financeiras superiores às do marido.

Por fim, a implementação de um sistema constitucional de seguridade social, em especial da pensão por morte (Art. 201, V da Constituição Federal de 1988 c/c Art. 105 ao 115 do Decreto nº 3.408/99), instituiu mais uma garantia aos herdeiros que, apesar da possibilidade, não tiverem condições de prover o seu próprio sustento.^[31] Em razão de tudo isso, o panorama social da família brasileira mudou vertiginosamente, e a morte do patriarca não mais se configurou como prenúncio inevitável da miséria.

O instituto não surge como mera aleatoriedade do sistema jurídico, mas decorre de processo de construção histórica que, sobretudo, o legitima. Contudo, a mudança de contexto que torne a modificar o fundamento fático que subsiste à norma também deve ter por consequência a sua mudança, a fim de que esta se adeque aos fins pretendidos e atenda a uma maior efetividade de direitos. É justamente nesse esteio que se funda o direito civil constitucional e os pressupostos de adequação da norma jurídica a uma interpretação conforme a Constituição Federal.

3. Conclusão

O percurso examinado permite compreender que a legítima não surge como mera aleatoriedade do sistema jurídico. Sua consolidação relaciona-se à preservação do patrimônio familiar e à tutela daqueles que, privados dos bens deixados pelo autor da herança, poderiam encontrar-se em situação de desamparo. A organização patrimonial e patriarcal da família constitui, nessa perspectiva, elemento relevante para a compreensão histórica da reserva sucessória.

A proteção dos sobreviventes, em especial de órfãos e viúvas, integra uma tradição que antecede a codificação civil brasileira. A análise desenvolvida evidencia a importância dessa preocupação para a compreensão dos vínculos entre família, patrimônio e sucessão. A legítima pode, assim, ser compreendida a partir de uma finalidade protetiva, cuja historicidade deve ser considerada na interpretação do instituto.

Por outro lado, as transformações da organização familiar, a inserção feminina no mercado de trabalho e a estruturação da seguridade social modificaram o contexto em que aquela proteção foi construída. A revisitação dos pressupostos da legítima decorre, portanto, da necessidade de considerar as condições em que se encontram os destinatários da tutela sucessória e de examinar a correspondência entre a estrutura do instituto e sua finalidade.

Conclui-se que a abordagem histórica contribui para identificar as razões da proteção patrimonial da família e para situar o debate sobre sua adequação. No âmbito do recorte proposto, a principal consequência dessa análise é a necessidade de compreender a legítima à luz das transformações dos vínculos familiares e de seus fundamentos de proteção, tendo em vista a prioridade da pessoa humana na perspectiva do direito civil constitucional.

Referências

ANDRADE, Gustavo Henrique Baptista. O direito de herança e a liberdade de testar: um estudo comparado entre os sistemas jurídicos brasileiros e inglês. São Paulo: Editora Fórum, 2019.

BÍBLIA de estudo de Genebra. 2 ed. São Paulo: 1984.

BRASIL. Decreto nº 5, de 19 de novembro de 1889. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/d0005.htm.>

CARMINATE, Raphael Furtado. Autonomia privada do testador e direito à legítima: estudo crítico e propositivo. Dissertação (Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2011.

CASTRO, M.C., GURZENDA, S., TURRA, C.M. et al. Reduction in life expectancy in Brazil after COVID-19. Nat Med (2021). Disponível em: <https://doi.org/10.1038/s41591-021-01437-z>. Acesso em: <05 de agosto de 2021>.

DIAS, Cristina Araújo. A proteção sucessória da família: notas críticas em torno da sucessão legitimária. In: MOTA, Helena; GUIMARÃES; Maria Raquel (Coord.). Autonomia e heteronomia no direito da família e no direito das sucessões. Coimbra: Almedina, 2016.

ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. São Paulo: Centauro, 2006.

FAUSTO. Bóris. História do Brasil. 14 ed. atual e ampl., 1. Reimp. – São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2013

FONSECA, Tito Prates da. Sucessão Testamentária. São Paulo: 1928.

GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro. São Paulo: Marins Fontes, 2006.

HIRATA, Alessandro. O levirato nas leis médio-assírias. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. V. 110. P.55-65. Jan/dez. 2015.

KOSCHAKER, P. Quellenkritische Untersuchungen zu den „altassyrischen Gesetzen”. Leipzig: J. C. Hinrichs, 1921. p. 48-56. In: HIRATA, Alessandro. O levirato nas leis médio-assírias. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. V. 110. P.55-65. Jan/dez. 2015.

MACEDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. 3 ed. Atual. E ampl. Salvador: Juspodivm, 2019.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 176.

MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The civil law tradition. 3. Ed. Stanford: Stanford University Press, 2007. In: MACEDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. 3 ed. Atual. E ampl. Salvador: Juspodivm, 2019.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A Família Democrática. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Anais do V Congresso Brasileiro do Direito de Família. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/31.pdf. Acesso em: 5 jul. 2018.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Perspectivas a partir do direito civil-constitucional. p. 30. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo. Novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 29-41.

NEVARES, Ana Luiza Maia. A função promocional do testamento: tendências do direito sucessório. Rio de Janeiro: Renovar, 2009

OTERO, Paulo. Instituições políticas e constitucionais I. Coimbra: Almedina, 2007.

POLI, Leonardo Macedo; SILVA, Mirelle Stéfani; VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. A sucessão legítima: instituto jurídico que viola a autonomia privada do testador. Revista dos Tribunais, vol. 1014/2020, p. 69-86, abril de 2020.

SALGUEIRO, Angela dos Santos Aguiar et al. Disponível em: http:// www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l4p912.htm. Acesso em: 21 jun. 2021.