1 INTRODUÇÃO

O artigo 231 da Constituição da República de 1988 (CF/88) representa um dos marcos mais significativos do constitucionalismo brasileiro no que diz respeito ao reconhecimento dos direitos dos povos indígenas. Ao declarar que “são reconhecidos aos índios (…) os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam” (BRASIL, 1988), o constituinte rompeu com modelos assimilacionistas anteriores e conferiu status constitucional à proteção das terras indígenas, incumbindo à União o dever de demarcar, proteger e garantir o respeito a essas terras (MARÉS, 2018).

O mencionado dispositivo constitucional define como terras tradicionalmente ocupadas aquelas que são habitadas em caráter permanente, utilizadas para atividades produtivas, imprescindíveis à preservação ambiental necessários ao bem-estar indígena e necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (§ 1º). Ademais, qualifica essas terras como inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis (§ 4º) e estabelece a nulidade de atos de ocupação, domínio e posse das terras indígenas (§ 6º). Trata-se de um regime jurídico especial de proteção baseado na noção de direitos originários, que precedem a própria criação do Estado brasileiro (COELHO DE SOUZA, 2017).

Nesse cenário, surge a controvérsia em torno da chamada tese do “marco temporal”. De acordo com essa interpretação, apenas seriam consideradas terras indígenas aquelas que os povos indígenas ocupavam efetivamente na data da promulgação da Constituição (5 de outubro de 1988) ou aquelas cuja posse estivesse sendo contestada judicial ou fisicamente nesse mesmo dia. Se a comunidade não estivesse presente na região naquele período, a terra não poderia ser considerado como tradicionalmente ocupada. Desse modo, a tese do marco temporal apresenta-se como contraponto à chamada Teoria do Indigenato, segundo a qual o direito territorial indígena decorre da ocupação tradicional, cabendo ao Estado apenas reconhecê-lo e delimitá-lo formalmente (MARÉS, 2018).

Entre 2023 e 2025, a controvérsia em torno do marco temporal provocou movimentos institucionais significativos, que se manifestaram por meio de decisões judiciais estruturantes e de (re)ações legislativas com grande impacto político e jurídico. Em 27 de setembro de 2023, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.017.365/SC (Tema 1031), o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu que a proteção constitucional aos direitos territoriais originários não depende da comprovação de ocupação em 5 de outubro de 1988, nem da caracterização de renitente esbulho nessa data. Naquele momento, o Tribunal afirmou ainda que a demarcação tinha natureza declaratória, fez a distinção conceitual entre posse tradicional e posse civil e estruturou um regime indenizatório específico para ocupantes de boa-fé.

Pouco depois, em 20 de outubro de 2023, foi promulgada a Lei nº 14.701/2023, de origem parlamentar, que regulamentou o artigo 231 da Constituição e, em seu artigo 4º, condicionou o reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas à presença física da comunidade indígena na data da promulgação da Constituição, admitindo exceção restrita para hipóteses de renitente esbulho comprovado. A lei, portanto, procurou reintroduzir legislativamente a lógica do marco temporal já afastada pelo Supremo Tribunal Federal.

A constitucionalidade dessa disciplina foi submetida ao controle concentrado na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 87/DF e nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) nº 7.582/DF, 7.583/DF e 7.586/DF, julgadas em 19 de dezembro de 2025. O Supremo declarou inconstitucionais a expressão “na data da promulgação da Constituição Federal”, constante do caput do artigo 4º, bem como os §§ 2º, 3º e 4º do mesmo dispositivo, por restringirem indevidamente a proteção constitucional aos direitos originários indígenas e por reproduzirem, direta ou indiretamente, a lógica do marco temporal. A decisão também declarou a inconstitucionalidade de outros dispositivos da lei, fixou interpretações conforme a Constituição e reconheceu omissão inconstitucional quanto ao dever de conclusão das demarcações previsto no artigo 67 do ADCT.

Paralelamente, tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 48/2023, apresentada em 21 de setembro de 2023 e aprovada no Senado Federal em 9 de dezembro de 2025, com o objetivo de inserir expressamente na Constituição o critério do marco temporal, estabelecendo que apenas as terras ocupadas em 5 de outubro de 1988 poderiam ser reconhecidas como tradicionalmente ocupadas. A proposta denota a persistência da controvérsia e desloca o debate do plano infraconstitucional para o próprio texto constitucional.

Diante desse cenário, o presente artigo concentra-se no período compreendido entre 2023 e 2025, buscando compreender como a controvérsia sobre o marco temporal evoluiu no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Congresso Nacional. Além de descrever decisões e iniciativas legislativas, pretende-se investigar como se estruturou, nesse intervalo, o diálogo (ou tensão) institucional em torno da interpretação do artigo 231 da Constituição.

A investigação desenvolve-se a partir da análise das decisões do Supremo Tribunal Federal, do exame sistemático da Lei nº 14.701/2023 e da PEC nº 48/2023, além da organização cronológica dos acontecimentos. O propósito é oferecer uma reconstrução coerente e estruturada da evolução normativa e jurisprudencial do tema. Destaca-se que as referências às decisões do Supremo Tribunal Federal correspondem a sínteses analíticas do conteúdo dos julgados, não consistindo em transcrição literal dos votos.

2 O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 1.017.365/SC (TEMA 1031)

O julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.017.365/SC, submetido ao regime da repercussão geral (Tema 1031), representa um relevante marco jurisprudencial contemporâneo na discussão sobre o “marco temporal”. A decisão do STF, proferida em 27 de setembro de 2023, abordou diretamente a interpretação do artigo 231 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e definiu o estatuto jurídico-constitucional das terras tradicionalmente ocupadas por povos indígenas.

O caso teve origem em ação possessória envolvendo a Terra Indígena Ibirama-Laklãnõ, tradicionalmente ocupada pelos indígenas da etnia Xokleng, no Estado de Santa Catarina (BRASIL, 2023c). Reconhecida a repercussão geral, o STF delimitou o Tema 1031 nos seguintes termos: definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz das regras dispostas no artigo 231 da Constituição.

No centro do debate encontrava-se a tese do marco temporal, segundo a qual somente teriam direito à demarcação as comunidades indígenas que estivessem ocupando fisicamente a área reivindicada em 5 de outubro de 1988, ou que comprovassem situação de renitente esbulho nessa mesma data.

De acordo com o que se extrai do inteiro teor do acórdão (BRASIL, 2023c), os defensores da tese argumentavam, resumidamente, que era necessário garantir segurança jurídica para proprietários e ocupantes de boa-fé; interpretar o § 1º do artigo 231 da Constituição de forma literal; e considerar os precedentes que mencionavam a data da promulgação como um marco importante. Em contrapartida, os argumentos contrários destacavam a natureza originária dos direitos territoriais indígenas; a função declaratória da demarcação; o histórico de expulsões, remoções forçadas e violência estatal contra as comunidades indígenas; a incompatibilidade entre a exigência de ocupação em 1988 e a lógica protetiva do artigo 231 (BRASIL, 2023c).

A controvérsia exigia que o Supremo definisse se o texto constitucional autorizaria a fixação de um marco temporal rígido como condição para reconhecimento da tradicionalidade da ocupação. Por maioria, o Supremo Tribunal Federal afastou o marco temporal como requisito constitucional para a demarcação de terras indígenas (BRASIL, 2023c).

O Tribunal partiu da premissa de que os direitos territoriais indígenas possuem natureza originária, isto é, antecedem à própria formação do Estado brasileiro, razão pela qual a Constituição de 1988 não os institui, mas os reconhece. Nesse sentido, a Corte afirmou que o procedimento demarcatório possui natureza meramente declaratória, e não constitutiva, por se limitar a explicitar juridicamente uma situação preexistente (BRASIL, 2023c).

A Corte também destacou que a posse tradicional indígena não se confunde com a posse civil. Trata-se de categoria constitucional própria, caracterizada por ocupação em caráter permanente, utilização produtiva segundo usos e costumes, imprescindibilidade ambiental para o bem-estar da comunidade e necessidade para reprodução física e cultural. Nessa linha, o Tribunal assentou que a tradicionalidade da ocupação não se reduz à presença física contínua em um marco temporal específico, devendo ser aferida a partir de elementos históricos, antropológicos e culturais próprios das comunidades indígenas (BRASIL, 2023c).

Assim, o Supremo rejeitou a exigência de comprovação de ocupação em 5 de outubro de 1988 ou de renitente esbulho contemporâneo à promulgação da Constituição como condição geral para o reconhecimento da terra indígena. Entendeu-se que a imposição desse critério implicaria restrição indevida ao regime constitucional de proteção dos direitos originários (BRASIL, 2023c).

Não obstante, a partir de proposta do Ministro Alexandre de Moraes, o STF estabeleceu disciplina específica quanto ao regime indenizatório e à proteção da segurança jurídica dos particulares de boa-fé, distinguindo hipóteses em que existia ocupação tradicional ou renitente esbulho contemporâneo à Constituição daquelas em que inexistia, prevendo indenizações e mecanismos compensatórios adequados (BRASIL, 2023c).

O STF fixou a tese em treze itens, consolidando entendimento sobre diferentes aspectos da matéria (BRASIL, 2023c). Para os fins deste estudo, serão destacados apenas os aspectos da tese que guardam pertinência com a controvérsia ora examinada.

Entre os pontos principais, estão: (a) a demarcação é procedimento declaratório do direito originário à terra; (b) a posse tradicional indígena distingue-se da posse civil; (c) a proteção constitucional independe da existência de marco temporal em 5 de outubro de 1988; (d) a inexistência de ocupação tradicional na data da promulgação da Constituição não impede, por si só, o reconhecimento da terra indígena, devendo-se observar critérios próprios do artigo 231; (e) a União possui dever constitucional de efetivar a demarcação; (f) o laudo antropológico constitui elemento fundamental para a demonstração da tradicionalidade.

A decisão estruturou, ainda, parâmetros sobre a indenização de ocupantes de boa-fé, redimensionamento de terras indígenas, compatibilidade com a tutela ambiental e legitimidade processual dos próprios povos indígenas.

O julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.017.365/SC representou a rejeição explícita da tese do marco temporal como critério constitucional para demarcação de terras indígenas. Ao mesmo tempo, buscou equilibrar a proteção aos direitos originários com a preservação da segurança jurídica dos particulares de boa-fé.

Entretanto, mesmo com a fixação de tese em repercussão geral, dotada de efeito vinculante, o julgamento não encerrou o debate político e institucional sobre o tema. Ao contrário, a decisão desencadeou reação imediata no âmbito legislativo, culminando na promulgação da Lei nº 14.701/2023 e, posteriormente, no avanço na tramitação da PEC nº 48/2023.

A análise dessa resposta legislativa será desenvolvida na próxima seção.

3 A LEI Nº 14.701/2023

A promulgação da Lei nº 14.701, de 20 de outubro de 2023, poucos dias após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.017.365/SC (Tema 1031), constitui o segundo marco do recorte temporal deste estudo e evidencia a persistência do dissenso institucional sobre o alcance do artigo 231 da Constituição. Formalmente, trata-se de diploma que “regulamenta o art. 231 da Constituição Federal, para dispor sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas” (artigo 1º). Para além disso, porém, a lei operou como resposta legislativa direta ao entendimento jurisprudencial recém-fixado pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente ao buscar reintroduzir, em nível infraconstitucional, critérios associados à tese do marco temporal.

A Lei nº 14.701/2023 organiza-se em quatro capítulos: (i) disposições gerais; (ii) reconhecimento e demarcação das terras indígenas; (iii) uso e gestão das terras indígenas; e (iv) disposições finais. Logo em seu início, declara princípios orientadores compatíveis com o texto constitucional, como o reconhecimento da organização social, dos costumes, das línguas e das tradições indígenas, e a imprescritibilidade, inalienabilidade e indisponibilidade dos direitos indígenas (artigo 2º, incisos I e V).

No capítulo dedicado ao reconhecimento e à demarcação, a lei classifica as terras indígenas em três modalidades: terras tradicionalmente ocupadas (artigo 231, § 1º, CF); áreas reservadas; e áreas adquiridas (artigo 3º, incisos I, II e III). Esse desenho, em tese, serviria para sistematizar e operacionalizar o regime constitucional. Contudo, os dispositivos inseridos na lei (especialmente o artigo 4º) revelaram a opção legislativa por restringir o conceito de tradicionalidade, vinculando-o a um marco temporal explícito.

O ponto mais sensível da Lei nº 14.701/2023, e aquele que mais diretamente se relaciona à reação ao Tema 1031, concentrou-se no artigo 4º, que definiu como terras tradicionalmente ocupadas aquelas que, “na data da promulgação da Constituição Federal”, eram simultaneamente: (i) habitadas em caráter permanente; (ii) utilizadas para atividades produtivas; (iii) imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar; e (iv) necessárias à reprodução física e cultural, segundo usos, costumes e tradições.

Embora os quatro critérios pareçam remeter ao § 1º do artigo 231 da Constituição, a inserção do elemento temporal (“na data da promulgação da Constituição Federal”) altera substancialmente o sentido da norma. Na prática, a lei converteu uma definição constitucional fundada em ocupação tradicional (de natureza antropológica e histórico-cultural) em uma definição dependente de presença ou disputa em data determinada (5/10/1988), reproduzindo o conteúdo da tese do marco temporal (BRASIL, 2023a; CAVALCANTE, 2026).

A restrição foi reforçada pelos parágrafos do artigo 4º. O § 2º estabeleceu que a ausência da comunidade indígena em 5 de outubro de 1988 descaracterizaria o requisito de habitação permanente, salvo “renitente esbulho devidamente comprovado”. O § 3º definiu “renitente esbulho” de forma particularmente estrita, exigindo “efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal”, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada. O § 4º afirmou que a cessação da posse indígena antes de 5 de outubro de 1988, “independentemente da causa”, inviabilizaria o reconhecimento da área como tradicionalmente ocupada, ressalvada a exceção do § 3º.

Do ponto de vista jurídico, esses dispositivos podem ser compreendidos como um redirecionamento do eixo interpretativo da norma constitucional: em vez de privilegiar a investigação da tradicionalidade conforme os usos, costumes e a trajetória histórica de ocupação, a lei condicionou o reconhecimento do direito à comprovação de presença física ou de resistência ou controvérsia persistente até 1988. Em contextos historicamente marcados por expulsões e violências, esse modelo normativo tende a elevar significativamente o ônus probatório das comunidades indígenas e estreitava o âmbito de incidência do artigo 231 da Constituição (BRASIL, 2026; CAVALCANTE, 2026).

Outro ponto importante para a adequada compreensão do contexto em que se insere a Lei nº 14.701/2023 é o seu processo legislativo. O artigo 4º e outros dispositivos foram inicialmente objeto de veto parcial pelo Presidente da República, mas parte do veto foi rejeitada pelo Congresso Nacional, resultando na promulgação das partes vetadas (BRASIL, 2023a). Esse cenário fortalece a interpretação do diploma como resultado de tensão institucional e de mobilização política, uma vez que a restauração legislativa de dispositivos sensíveis (especialmente aqueles que ligavam a tradicionalidade à data da promulgação da Constituição) indica um esforço intencional para reafirmar, por meio da lei, o que o STF havia afastado no Tema 1031.

Embora o artigo 4º concentre a discussão sobre marco temporal, a Lei nº 14.701/2023 também trouxe inovações em questões procedimentais e materiais que dialogam com (e tensionam) a compreensão jurisprudencial do STF sobre demarcação e seus efeitos.

Os artigos 5º e 6º ampliaram a participação de entes federados e interessados, prevendo manifestação e contraditório “desde o início” do procedimento, inclusive em fases preliminares (BRASIL, 2023a). A lógica subjacente pode ser compreendida como um fortalecimento do contraditório administrativo e ampliação do espaço de contestação por não indígenas. Em termos institucionais, essa escolha legislativa está ligada a um discurso de “procedimentalização” e “garantia de defesa” que operam como forma de contenção, ou ao menos de desaceleração, de demarcações.

Esse ponto suscitou um debate explícito entre os ministros ao final do julgamento, especialmente quanto ao risco de que uma interpretação excessivamente ampliativa da garantia do contraditório pudesse, na prática, inviabilizar a demarcação de terras indígenas.

O Ministro Luís Roberto Barroso manifestou preocupação com a possibilidade de se exigir a oitiva individual de todos os interessados, inclusive ocupantes irregulares em grande número, o que tornaria o procedimento impraticável. Para ele, o devido processo administrativo aplicável seria aquele já estruturado pelo Decreto nº 1.775/1996, cuja constitucionalidade fora reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, não se admitindo uma ampliação que impusesse notificações pessoais generalizadas (BRASIL, 2023c, p. 1016).

O Ministro André Mendonça, por sua vez, ao referir-se ao mesmo decreto, destacou que o procedimento já contempla mecanismos de publicidade formal dos atos, como a publicação de resumo do relatório circunstanciado nos diários oficiais e sua divulgação nos municípios envolvidos, assegurando ciência aos interessados (BRASIL, 2023c, p. 1018).

No prosseguimento do diálogo, os ministros convergiram no sentido de que o contraditório não implica oitiva individualizada de todos os ocupantes ou invasores, mas sim garantia de publicidade e possibilidade de manifestação aos interessados que queiram se habilitar no procedimento. Ficou afastada, assim, a interpretação segundo a qual haveria direito à notificação pessoal de todos os envolvidos, entendimento que poderia comprometer a funcionalidade administrativa da demarcação (BRASIL, 2023c, p. 1019). O debate revela a preocupação concreta com a compatibilização entre o devido processo administrativo e a efetividade do dever constitucional de demarcar terras indígenas.

Ao seguir na análise da Lei nº 14.701/2023, observa-se que o artigo 9º assegurou aos ocupantes não indígenas a permanência na área até a conclusão do procedimento demarcatório e o pagamento das benfeitorias consideradas de boa-fé, afastando qualquer limitação ao uso e gozo do imóvel nesse período. Os §§ 1º e 2º reforçaram essa lógica ao presumirem a boa-fé até o encerramento do processo administrativo e ao postergarem o momento da indenização (BRASIL, 2023a). Sob uma perspectiva crítica, a norma pode favorecer a manutenção da ocupação não indígena durante a tramitação da demarcação, o que pode produzir efeitos concretos sobre a efetividade da proteção territorial assegurada às comunidades indígenas pelo artigo 231 da Constituição.

O artigo 10 passou a submeter antropólogos e peritos às regras de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil, transportando para o procedimento administrativo uma lógica própria do processo judicial (BRASIL, 2023a). Como o laudo antropológico é o principal instrumento técnico utilizado para demonstrar a tradicionalidade da ocupação indígena, essa opção legislativa afeta o procedimento demarcatório e pode ser compreendida como uma forma de ampliar as possibilidades de questionamento da prova técnica, com potencial de fragilizá-la e comprometer a fluidez do processo de demarcação.

O artigo 13 vedou a ampliação de terras indígenas já demarcadas, enquanto o artigo 14 determinou que os processos administrativos ainda em andamento fossem adequados às novas regras. Na prática, essas previsões passariam a produzir efeitos imediatos sobre procedimentos que ainda não haviam sido concluídos. Considerados em conjunto, os dispositivos denotam uma opção legislativa por estabelecer limites mais rígidos e por estender a incidência da nova disciplina a situações em curso.

Embora tenha sido apresentada como mera lei regulamentadora do artigo 231 da Constituição, a Lei nº 14.701/2023 assumiu feição ambivalente. De um lado, organizou categorias importantes, como as diferentes modalidades de terras indígenas, e sistematizou regras relativas ao procedimento demarcatório e à gestão dessas áreas. De outro, ao condicionar o reconhecimento da terra tradicionalmente ocupada à presença física em 5 de outubro de 1988 e ao restringir de forma significativa o conceito de renitente esbulho, acabou por interferir diretamente no núcleo da controvérsia constitucional já enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1031.

Nesse contexto, especialmente quanto ao marco temporal, a Lei nº 14.701/2023 pode ser compreendida como uma tentativa de reintroduzir, no plano infraconstitucional, um critério interpretativo que havia sido afastado em julgamento com repercussão geral. Essa opção normativa explica a rápida judicialização do diploma e o destaque conferido ao artigo 4º, especialmente ao caput e aos §§ 2º a 4º, no julgamento das ADC nº 87/DF e ADIs nº 7.582, nº 7.583 e nº 7.586, cuja análise será desenvolvida na seção seguinte.

4 O JULGAMENTO DAS ADC Nº 87/DF E ADIs Nº 7.582, Nº 7.583 E Nº 7.586

O terceiro marco do período analisado corresponde ao julgamento conjunto da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 87/DF e das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) nº 7.582/DF, 7.583/DF e 7.586/DF, concluído em 19 de dezembro de 2025, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Nessa ocasião, o Supremo Tribunal Federal voltou a se debruçar sobre o tema, agora para examinar diretamente a constitucionalidade da Lei nº 14.701/2023, editada pouco depois da fixação da tese no Recurso Extraordinário nº 1.017.365/SC (Tema 1031).

Embora a lei abrangesse diversos assuntos (como as modalidades de terras indígenas, o procedimento demarcatório, o regime de indenizações, a gestão das áreas, o acesso de terceiros, o turismo e a sobreposição com unidades de conservação) o centro do debate esteve na tentativa de redefinir, por meio de norma infraconstitucional, o conceito de “terras tradicionalmente ocupadas”. Em especial, o Tribunal concentrou-se na referência expressa à data de 5 de outubro de 1988 e nas exigências probatórias que, na prática, reproduziam a lógica do marco temporal já afastada no julgamento anterior.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ADC nº 87/DF e nas ADIs nº 7.582/DF, nº 7.583/DF e nº 7.586/DF, declarando a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 14.701/2023, conferindo interpretação conforme à Constituição a outros e reconhecendo omissão inconstitucional quanto ao dever de conclusão das demarcações previsto no artigo 67 do ADCT (BRASIL, 2025a, 2025b, 2025c e 2025d).

Não se procederá à transcrição integral da decisão, nem à análise exaustiva de todos os pontos apreciados pelo Tribunal. O exame que segue concentra-se nos fundamentos e dispositivos diretamente relacionados à controvérsia sobre o marco temporal e aos seus desdobramentos institucionais.

4.1 Inconstitucionalidade do marco temporal (artigo 4º, caput e §§ 2º a 4º)

O STF declarou inconstitucional a expressão “na data da promulgação da Constituição Federal”, constante do caput do artigo 4º, bem como os §§ 2º, 3º e 4º do mesmo dispositivo. Esses trechos condicionavam o reconhecimento da terra tradicionalmente ocupada à presença da comunidade indígena em 5 de outubro de 1988, admitindo apenas uma exceção, o chamado renitente esbulho, definido de forma bastante limitada. Além disso, afastavam a possibilidade de reconhecimento quando a posse tivesse sido interrompida antes de 1988, “independentemente da causa”, o que incluía situações de expulsão ou remoções forçadas. Para o Tribunal, os dispositivos restringiam indevidamente a proteção conferida aos direitos originários e contrariavam o regime constitucional de reconhecimento e demarcação previsto no artigo 231 (BRASIL, 2026).

À luz da Constituição, o julgamento reafirma que a noção de “tradicionalidade” não pode ser reduzida a uma fotografia jurídica congelada em 5 de outubro de 1988. A tentativa de transformar esse elemento em um requisito temporal rígido, ainda que redigido com linguagem semelhante à do § 1º do artigo 231, foi considerada incompatível com o núcleo protetivo da norma constitucional e com a própria ideia de direitos originários, que antecedem o Estado (CAVALCANTE, 2026). Ao mesmo tempo, foi afastada a estratégia de restringir o direito por meio de uma definição restrita de renitente esbulho, que exigia conflito físico contínuo ou judicialização possessória até 1988 (BRASIL, 2025a, 2025b, 2025c, 2025d e 2026).

4.2 Interpretação conforme à Constituição das regras do procedimento demarcatório (artigos 5º e 6º)

Nos artigos 5º e 6º, a Lei nº 14.701/2023 previa que os interessados poderiam se manifestar e exercer o contraditório e a ampla defesa “desde o início do procedimento” e “desde o início do processo administrativo demarcatório”, inclusive nas fases preliminares (BRASIL, 2023a).

Ao analisar esses dispositivos, o STF não suprimiu as expressões do texto legal, mas lhes conferiu interpretação conforme à Constituição. A Corte fixou que o contraditório por parte dos não indígenas deve ter início apenas com a abertura da fase instrutória (isto é, quando a Funai formalmente instaura a etapa de identificação e delimitação da área) e não antes disso (BRASIL, 2025a, 2025b, 2025c, 2025d e 2026). Com essa solução, o Tribunal buscou evitar que o momento inicial de reivindicação da terra pelas comunidades indígenas ou a fase de estudos preliminares se transformassem em uma etapa imediatamente litigiosa, o que poderia comprometer a racionalidade do procedimento demarcatório.

4.3 Interpretação conforme à Constituição acerca da aplicação da lei a processos pendentes (artigo 14)

O artigo 14 da Lei nº 14.701/2023 determinava que os processos administrativos de demarcação ainda não concluídos fossem “adequados” às novas regras, o que abria espaço para a aplicação imediata da lei a procedimentos em curso, inclusive com possível revisão de atos já praticados (BRASIL, 2023a).

Ao examinar o dispositivo, o STF declarou sua inconstitucionalidade sem redução de texto. Em vez de afastar integralmente a norma, a Corte conferiu interpretação conforme à Constituição, fixando que a adequação da lei alcança os processos em andamento, mas não autoriza a invalidação ou revisão dos atos administrativos regularmente praticados antes de sua entrada em vigor (BRASIL, 2025a, 2025b, 2025c, 2025d e 2026).

4.4 Interpretação conforme à Constituição acerca do regime jurídico das “áreas adquiridas” (artigo 18, §§ 1º e 2º)

Os §§ 1º e 2º do artigo 18 da Lei nº 14.701/2023 estabeleceram que as chamadas “áreas adquiridas” estariam submetidas ao regime jurídico da propriedade privada. Em outras palavras, terras obtidas pelas comunidades indígenas por meio de compra e venda, doação ou outras formas admitidas pela legislação civil passariam, segundo a literalidade da lei, a se sujeitar ao regime comum da propriedade (BRASIL, 2023a).

Ao apreciar o dispositivo, o STF conferiu-lhe interpretação conforme à Constituição, assentando que o regime privado somente pode incidir quando o ato de transferência do domínio indígena não estiver relacionado ao reconhecimento da tradicionalidade da ocupação, à instituição de reserva indígena ou a mecanismos substitutivos, compensatórios ou complementares dessa tradicionalidade (BRASIL, 2025a, 2025b, 2025c, 2025d e 2026).

Assim, sempre que a área adquirida estiver vinculada à compensação pela perda do usufruto exclusivo, à doação ou permuta em substituição a terras tradicionalmente ocupadas, ou ainda a hipóteses como reservas, parques ou colônias agrícolas indígenas constituídas nos termos da Lei nº 6.001/1973 (bem como às chamadas terras indígenas dominiais reconhecidas sob o regime anterior), aplica-se o regime do artigo 231 da Constituição (BRASIL, 2025a, 2025b, 2025c, 2025d e 2026).

Com essa interpretação, o STF evitou que a qualificação formal de “área adquirida” fosse utilizada para afastar a incidência do regime constitucional protetivo sempre que houvesse vínculo material com a tradicionalidade ou com políticas públicas voltadas à garantia do território indígena.

4.5 Inconstitucionalidade da previsão legal de marco temporal em leis correlatas (artigos 31 e 32)

No julgamento, o STF também enfrentou alterações promovidas pela Lei nº 14.701/2023 em diplomas legislativos correlatos. Especificamente, a Corte declarou a inconstitucionalidade da expressão “em 5 de outubro de 1988”, inserida no artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 4.132/1962 e no artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 6.001/1973, por meio dos artigos 31 e 32 da nova lei (BRASIL, 2025a, 2025b, 2025c, 2025d e 2026).

Com essa decisão, o Tribunal afastou tentativas de irradiar a lógica do marco temporal para outros dispositivos do ordenamento jurídico. Ao excluir a referência temporal introduzida nessas leis, o STF impediu que o critério de 5 de outubro de 1988 fosse reintroduzido de forma indireta, por vias paralelas àquelas já analisadas no artigo 4º da própria Lei nº 14.701/2023.

4.6 Inconstitucionalidade por omissão quanto ao artigo 67 do ADCT

Para além do exame dos dispositivos impugnados, o STF reconheceu a existência de omissão inconstitucional do Poder Público no cumprimento do dever previsto no artigo 67 do ADCT, que determina a conclusão das demarcações de terras indígenas.

Ao enfrentar esse ponto, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade por omissão e fixou um prazo de até 180 dias para que se adotem as providências necessárias ao cumprimento das determinações indicadas no voto do Relator. Registrou-se, de forma expressa, que as medidas possuem natureza transitória, vigorando até que sobrevenha legislação formal e material capaz de suprir a lacuna apontada (BRASIL, 2025a, 2025b, 2025c, 2025d e 2026).

Embora o julgamento não tenha sido formalmente configurado como um processo estrutural em sentido pleno, a adoção de medidas de caráter provisório revela que o STF compreendeu a controvérsia para além de um simples conflito normativo. O problema foi identificado também como uma insuficiência persistente na implementação de um dever constitucional claro.

Esse aspecto é particularmente relevante para a compreensão do período estudado. A controvérsia sobre o marco temporal não se limita a uma disputa teórica sobre o significado de “terra tradicionalmente ocupada”. Ela envolve, igualmente, a capacidade (ou incapacidade) do Estado brasileiro de concretizar o comando constitucional de reconhecimento e demarcação das terras indígenas, conferindo efetividade prática aos direitos originários assegurados no artigo 231 da Constituição.

4.7 Reafirmação do Tema 1031

O julgamento das ações de controle concentrado, concluído em dezembro de 2025, desenvolveu-se, essencialmente, em dois planos. De um lado, o STF afastou de forma direta o núcleo normativo que reproduzia a lógica do marco temporal, especialmente o artigo 4º, caput e §§ 2º a 4º, bem como expressões correlatas inseridas em leis alteradas. De outro, promoveu uma releitura parcial da Lei nº 14.701/2023, por meio de interpretações conformes à Constituição, preservando trechos do diploma e ajustando-os aos parâmetros constitucionais e à orientação firmada no Tema 1031.

Nesse sentido, a Corte reafirmou de maneira clara o entendimento já consolidado em repercussão geral e, ao mesmo tempo, redesenhou parcialmente a lei, em vez de simplesmente invalidá-la por completo. Ainda assim, o julgamento não encerrou a controvérsia. Ao contrário, o debate institucional já se deslocava para outro nível, o do poder de reforma constitucional, com a tramitação da PEC 48/2023, tema que será examinado na próxima seção.

5 A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 48/2023

Se a Lei nº 14.701/2023 pode ser compreendida como uma tentativa de reintroduzir o marco temporal por via infraconstitucional, a Proposta de Emenda à Constituição nº 48/2023 desloca a controvérsia para um plano ainda mais sensível: o próprio texto da Constituição. O movimento altera significativamente o cenário institucional, pois já não se trata de reagir à jurisprudência do Supremo por meio de lei ordinária, mas de buscar a redefinição do conteúdo do artigo 231 da Constituição por meio do poder de reforma.

A PEC nº 48/2023 foi autuada em 22 de setembro de 2023 e publicada no Diário do Senado Federal (DSF nº 164, p. 87-90). Desde a sua justificativa inicial, a proposta deixou claro o propósito de inserir expressamente o marco temporal no texto constitucional, fixando-o como critério definidor das terras tradicionalmente ocupadas (BRASIL, 2023b).

Na redação originalmente apresentada, previa-se a alteração do § 1º do artigo 231 da Constituição para acrescentar, ao final, a expressão: “sendo-lhes garantida a sua posse permanente, estabelecido o marco temporal em 05 de outubro de 1988”:

PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº , DE 2023

Altera o §1º do art. 231 da Constituição Federal para definir marco temporal de demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O art. 231 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art.231. ……………………………………………………………………………

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, sendo-lhes garantida a sua posse permanente, estabelecido o marco temporal em 05 de outubro de 1988.” (NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação. (grifei)

A mudança, embora redigida de forma aparentemente simples, teria o efeito de constitucionalizar o critério temporal que vinha sendo rejeitado pelo Supremo Tribunal Federal.

Na justificativa da proposta (BRASIL, 2023b), sustentou-se que a alteração teria como finalidade conferir “clareza e segurança jurídica” ao processo de demarcação, buscando harmonizar a proteção aos direitos indígenas com a estabilidade das relações sociais e econômicas. Argumentou-se que o marco temporal não implicaria negação dos direitos originários, mas apenas estabeleceria um parâmetro objetivo para sua concretização (BRASIL, 2023b).

Posteriormente, com emenda apresentada em 09/12/2025, a redação da PEC foi significativamente ampliada. O novo texto passou a propor que o § 1º do artigo 231 dispusesse que são terras tradicionalmente ocupadas aquelas que, “na data da promulgação desta Constituição, eram, simultaneamente”, habitadas em caráter permanente, utilizadas para atividades produtivas, imprescindíveis à preservação ambiental e necessárias à reprodução física e cultural, reproduzindo, em grande medida, a estrutura anteriormente adotada no artigo 4º da Lei nº 14.701/2023 (BRASIL, 2023b).

Além disso, a proposta passou a prever expressamente a vedação de ampliação de terras além dos limites já demarcados; a validade de atos, negócios jurídicos e coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé, quando ausentes ocupação tradicional ou renitente esbulho em 5 de outubro de 1988 (§ 6º-A); e a disciplina do procedimento demarcatório com participação ampliada desde o momento da reivindicação (§ 8º):

(…)

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O art. 231 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 231. …………………………………………………………………………..

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas brasileiros aquelas que, na data da promulgação desta Constituição, eram, simultaneamente, por eles habitadas em caráter permanente, utilizadas para suas atividades produtivas, imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e necessárias à sua reprodução física e cultural segundo seus usos, costumes e tradições, vedada a ampliação além dos limites já demarcados.

…………………………………………………………………………………………

§ 6º-A. Ausente a ocupação tradicional indígena na data de promulgação da Constituição, ou o renitente esbulho comprovado, são válidos e eficazes os atos, os negócios jurídicos e a coisa julgada relativos a justo título ou a posse de boa-fé das áreas reivindicadas por particular, assistindo-lhe o direito à justa e prévia indenização, pelo valor de mercado, da terra nua e das benfeitorias necessárias e úteis, pela União, em caso da desapropriação por interesse social com fundamento neste artigo, quando não for possível a compensação à comunidade indígena com áreas equivalentes e que atendam, na maior medida possível, o disposto no § 1º, admitida a autocomposição em todas as suas fases.

…………………………………………………………………………………………

§ 8º O procedimento demarcatório das terras de que trata o caput deste artigo será autuado, assegurada, desde a reivindicação da demarcação, a participação de todos os interessados, entes federados, possuidores e proprietários de boa-fé.” (NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Com isso, a PEC não apenas constitucionaliza o marco temporal, mas também incorpora ao texto da Constituição elementos que haviam sido objeto de controvérsia na legislação infraconstitucional, como a lógica restritiva do renitente esbulho e a vedação à ampliação de terras já demarcadas.

A proposta foi aprovada no Senado Federal em dois turnos, com maioria expressiva. No primeiro turno, registraram-se 52 votos favoráveis, 14 contrários e 1 abstenção; no segundo, 52 votos favoráveis, 15 contrários e 1 abstenção. Em 10 de dezembro de 2025, a PEC foi remetida à Câmara dos Deputados, onde aguarda despacho do Presidente da Casa.

Esse percurso legislativo evidencia que a controvérsia deixou de se situar apenas no plano da interpretação constitucional e passou a ocupar, de forma direta, o espaço do poder constituinte derivado reformador. A diferença é significativa: enquanto a lei ordinária pode ter sua constitucionalidade examinada imediatamente à luz do texto vigente, a emenda constitucional, uma vez aprovada, passa a integrar formalmente a própria Constituição. Sua invalidação somente é possível caso se reconheça violação aos limites circunstanciais, formais ou materiais impostos ao poder de reforma constitucional, hipóteses juridicamente mais estreitas.

Diante desse contexto, é possível projetar alguns cenários principais. Se a PEC vier a ser rejeitada na Câmara dos Deputados, a tentativa de constitucionalizar o marco temporal será, ao menos por ora, interrompida. Nesse caso, permaneceria consolidada a orientação firmada no Recurso Extraordinário nº 1.017.365/SC e reafirmada nas ADC nº 87/DF e ADIs nº 7.582/DF, nº 7.583/DF e nº 7.586/DF.

Por outro lado, caso a proposta seja aprovada e não venha a ser questionada judicialmente, a emenda passará a integrar o próprio texto constitucional, alterando o parâmetro de controle e produzindo impactos diretos sobre demarcações futuras, e possivelmente sobre processos ainda em curso. O marco temporal deixaria, então, de ser objeto de disputa interpretativa para assumir a forma de comando expresso da Constituição.

Há, ainda, um terceiro cenário, juridicamente mais sensível e complexo: a eventual submissão da própria emenda ao controle de constitucionalidade, especialmente à luz dos limites impostos ao poder de reforma constitucional.

Em regra, as decisões do STF em controle concentrado produzem efeitos “erga omnes” e possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Já no controle difuso com repercussão geral (como ocorreu no RE nº 1.017.365/SC) o Tribunal adota a chamada “abstrativização”, atribuindo às decisões eficácia vinculante e alcance geral, independentemente de suspensão pelo Senado Federal prevista no artigo 52, X, da CF/88.

Essa eficácia vinculante, contudo, não alcança o Poder Legislativo no exercício de sua função típica de legislar. Isso significa que o Poder Legislativo pode, em tese, reagir a decisões judiciais, inclusive por meio da edição de nova norma com conteúdo semelhante. Trata-se de fenômeno descrito pela doutrina como “reação legislativa”, “ativismo congressual” ou “efeito ‘backlash’”, consistente na resposta política do Poder Legislativo a decisões judiciais, especialmente em contextos de elevada sensibilidade constitucional (MARMELSTEIN, 2016).

Quando essa reação se materializa na forma de lei ou ato normativo infraconstitucional, a nova norma ingressa no ordenamento sob presunção relativa de constitucionalidade e permanece sujeita a novo controle judicial.

O cenário torna-se mais sensível quando a reação assume a forma de emenda constitucional. Nesse caso, sua eventual invalidação somente será possível se demonstrada violação aos limites impostos ao poder de reforma. Esses limites podem ser: (i) formais, relacionados às regras do processo legislativo previstas no artigo 60 da Constituição (iniciativa, quórum de aprovação, promulgação, vedação de reapresentação de PEC rejeitada); (ii) circunstanciais, como a proibição de emenda na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio; ou (iii) materiais, concernentes às matérias subtraídas da atuação do poder constituinte derivado reformador, entre as quais se destacam as cláusulas pétreas previstas no artigo 60, § 4º, da Constituição.

É nesse ponto que ganha especial relevância o entendimento manifestado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.017.365/SC. O Ministro Relator Edson Fachin afirmou expressamente que os direitos territoriais indígenas possuem natureza de direitos fundamentais, estando, portanto, sob a proteção do artigo 60, § 4º, IV, da Constituição, que resguarda os direitos e garantias individuais (BRASIL, 2023c, p. 99-101). No mesmo sentido, a Ministra Cármen Lúcia ressaltou que não pode haver retrocesso, nem mesmo por meio de emenda constitucional, em relação aos direitos fundamentais assegurados pelo artigo 231 (BRASIL, 2023c, p. 808-809 e 812).

Independentemente do desfecho legislativo, a tramitação da PEC nº 48/2023 evidencia a persistência da controvérsia e o aprofundamento do conflito institucional entre a jurisdição constitucional e a deliberação parlamentar sob a forma de reação legislativa, como já indicado pela doutrina.

6 CONCLUSÃO

O contexto analisado no presente artigo revela não apenas um debate hermenêutico sobre o artigo 231, mas um embate mais amplo sobre a última palavra interpretativa em matéria constitucional e os limites da reação legislativa a decisões do Supremo Tribunal Federal. A discussão acerca do marco temporal percorreu, em sequência acelerada, os planos do controle difuso com repercussão geral, da legislação ordinária, do controle concentrado de constitucionalidade e, por fim, do poder constituinte derivado.

O julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.017.365/SC (Tema 1031) inaugurou esse ciclo ao afastar o marco temporal como requisito constitucional e afirmar a natureza originária dos direitos territoriais indígenas. O Supremo Tribunal Federal, na ocasião, distinguiu a posse tradicional da posse civil, reforçou o papel do laudo antropológico e estruturou regime indenizatório para ocupantes de boa-fé (BRASIL, 2023c).

A Lei nº 14.701/2023 surgiu como reação a essa orientação jurisprudencial. Embora formalmente regulamentadora do artigo 231, a lei procurou reintroduzir a lógica do marco temporal no plano infraconstitucional, especialmente ao condicionar a tradicionalidade à presença em 5 de outubro de 1988.

No julgamento das ADC nº 87/DF e ADIs nº 7.582/DF, nº 7.583/DF e nº 7.586/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos que reproduziam o marco temporal, conferiu interpretações conformes a outros trechos e reconheceu omissão estatal quanto à conclusão das demarcações. Reafirmou, assim, o entendimento fixado no Tema 1031.

Paralelamente, a tramitação e aprovação da PEC nº 48/2023 no Senado Federal deslocaram a controvérsia para o plano do poder constituinte derivado reformador. A proposta pretende inserir expressamente no artigo 231 da Constituição o marco temporal em 5 de outubro de 1988, além de constitucionalizar elementos que haviam sido declarados inconstitucionais quando previstos em lei ordinária.

A sucessão desses eventos evidencia que a controvérsia sobre o marco temporal não se esgota na dicotomia entre interpretação ampliativa ou restritiva do artigo 231. Trata-se de fenômeno institucional complexo, que envolve a definição da última palavra interpretativa, a legitimidade da reação legislativa a decisões do Supremo Tribunal Federal e a (in)observância dos limites materiais da reforma constitucional.

Independentemente do desfecho da PEC nº 48/2023, o percurso analisado demonstra que os direitos às terras indígenas permanece no centro das disputas constitucionais brasileiras. O debate não se resume à interpretação da expressão “tradicionalmente ocupadas”. Pode-se afirmar que o que está em jogo é o alcance dos direitos originários reconhecidos pela Constituição de 1988, sua resistência a maiorias legislativas circunstanciais e a própria definição dos limites entre jurisdição constitucional e deliberação parlamentar.

O caso do marco temporal, portanto, se projeta como exemplo expressivo da dinâmica contemporânea do constitucionalismo brasileiro. Ele revela um sistema em que decisões judiciais dotadas de eficácia vinculante convivem com forte capacidade de reação legislativa, e no qual a proteção de direitos fundamentais é tensionada por argumentos de segurança jurídica e estabilidade econômica.

7 REFERÊNCIAS

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