1. INTRODUÇÃO

Dentro do estudo do controle da Administração Pública, coloca-se a questão do controle externo da mesma. De sabença, tal é exercido pelas casas legislativas, porém, com auxílio de um Tribunal de Contas.

No entanto, no que toca às prestações de contas das verbas do FUNDEB, percebe-se que estas fazem nascer um conflito de competências entre essas Cortes de Contas.

Tais situações afiguram-se em virtude, primeiramente, da forma federativa do Estado brasileiro e, em segundo plano, pela escolha constitucional de fomentar a cooperação e coordenação entre estes entes políticos.

Adentrando ao estudo, evidencia-se que para a composição financeira do FUNDEB concorrem verbas de mais de um ente federativo, o que, em tese, atrai a competência fiscalizatória de mais de um Sinédrio de Contas. Quando tal situação verifica-se na prática, está instalado um conflito de competências entre os Areópagos de Contas respectivos, fato observado pelo autor durante sua experiência advogado militante no Tribunal de Contas do Estado da Paraíba.

Desta feita, este artigo científico tem por objetivo entender os fatores que concorrem para a deflagração do citado conflito – bem como os descrever detalhadamente – e, de igual intento, propor possível solução técnico-científica para a questão.

Pelo exposto, resta evidente a importância do presente labor, visto que tende a colaborar para a vida prática do controle externo no Brasil, propondo saída quanto ao problema real que é o conflito de competência que se experimenta nesta seara do controle da Administração Pública.

Para tanto, empregar-se-á o método de abordagem dedutivo, porque pressupõe a razão como a forma de se chegar ao conhecimento verdadeiro; e o método de procedimento histórico, porque irá auxiliar o estudo da evolução de determinados institutos fundamentais para a resolução do problema.

A natureza da pesquisa será dogmática-instrumental, porque consiste no estudo do direito positivo, tanto legal como jurisprudencial, de forma que a explicitação das teorias e princípios basilares do tema configura atividade de cunho nitidamente científico.

A técnica de coleta de dados utilizada será a da documentação indireta, por meio da revisão bibliográfica, que se fará do referencial teórico composto de livros e periódicos, bem como mediante incursões aos sítios virtuais de interesse e à legislação e jurisprudência correlatas ao assunto, sobretudo, do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União.

Ato contínuo, primeiramente, far-se-á, brevemente, demonstração da gênese remota do um conflito de competência entre os Tribunais de Contas do Brasil, através de rápido esclarecimento sobre a repartição de competências administrativas concorrentes dos entes políticos.

Em seguida, em breves linhas, informa-se sobre o FUNDEB, per se, expondo no que consiste, as normas jurídicas que o criaram e regularam, demostra-se a composição financeira deste e informa-se a previsão legal de fiscalização e prestação de contas a ele referente.

Finaliza-se a discussão explicitando-se a causa que propicia o surgimento do conflito de competência entre as Cortes de Contas do Brasil, demostrando o porquê deste, e arremata-se propondo a solução considerada mais técnico-cientificamente adequada.

2. O FEDERALISMO COMO ELEMENTO POTENCIAL DE CONFLITO ENTRE TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL

No federalismo brasileiro, de fácil apreensão é a existência de competências administrativas comuns entre os entes federativos constitucionalmente previstos.

Tais competências são aquelas que podem ser levadas a cabo por qualquer dos entes políticos brasileiros, de igual forma – e com igual responsabilidade. Estão elencadas no artigo 23, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), e são descritas, por José Afonso da Silva, nos seguintes termos:

[…] a faculdade de legislar ou praticar certos atos, em determinada esfera, juntamente e em pé de igualdade, consistindo, pois, num campo de atuação comum às várias entidades, sem que o exercício de uma venha a excluir a competência de outra, que pode assim ser exercida cumulativamente.^[1]

Conforme explicado por Ortolan, a previsão de tal competência se deu para “afastar o modelo de gestão centralizada no governo federal das políticas públicas, que caracterizou a “federação” do regime militar.” Ainda, prossegue aventando que a “superposição de tarefas prevista pela competência administrativa comum foi idealizada com o grande objetivo de ampliar a possibilidade de execução daquelas tarefas públicas a qualquer ente federativo.” ^[2]

No entanto, percebe-se que tal descentralização não foi feita de forma coordenada e plenamente eficiente, conforme depreende-se da asserção de Gilberto Bercovici:

Após a Constituição de 1988, de modo lento, inconstante e descoordenado, os Estados os Municípios vêm substituindo a União em várias áreas de atuação (especialmente nas áreas da saúde, educação, habitação e saneamento), ao mesmo tempo em que outras esferas estão sem qualquer atuação governamental graças ao abandono promovido pelo Governo Federal. […] esta transferência não planejada e descoordenada de encargos contradiz o lugar-comum de que os entes federados receberam apenas verbas e não encargos com a nova ordem constitucional. As políticas sociais não sofreram mudanças qualitativas ou se deterioraram não pela sua concentração na esfera federal, mas pela total falta de planejamento, coordenação e cooperação no processo de descentralização.^[3]

Porém, Ortolan explica que tal situação não se deve por uma falha de técnica legislativa do constituinte originário, mas, da inércia em promover essa articulação do legislador ordinário, como se pode comprovar do trecho:

Deve-se ressaltar, contudo, que o parágrafo único do artigo 23, da Constituição Federal, sempre trouxe a previsão de fixação de normas para a cooperação entre os entes federados na execução dessas tarefas, com vistas ao “equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”, através leis complementares […] essas leis, contudo, não foram promulgadas até hoje.

Portanto, resta cristalino que há intenção do texto constitucional em descentralizar boa parte das funções administrativas, para que haja mais próxima melhor prestação de serviços públicos e garantia dos direitos fundamentais, porém, a dita vontade constitucional não tem sido bem implementada pelo Brasil, no que se observa que os mecanismos previstos para realizarem a cooperação intergovernamental eficaz não foram, até o presente momento, concretizados, por falta de vontade legislativa.

Nesse diapasão, necessário dizer que o Federalismo se caracteriza pela criação de entes políticos autônomos e, principalmente, pela distribuição de competências entre tais entes políticos – sejam elas legislativas, administrativas, judiciárias, de fiscalização e tomada de contas etc.

Também, da análise do texto da CRFB, resta cristalino que a definição destas competências se dá por meio normativo; em geral, por normas constitucionais. De sabença, normas em geral desafiam a interpretação de qualquer um que se disponha a operá-las, seja para sua simples discussão, seja para aplicá-la, concretamente.

Assim, é bem possível que os entes federativos tomem impressões e interpretações diferentes das normas que lhes estabelece as competências, gerando, nesse momento, um conflito de competência entre estes.

Desta feita, a causa primária do conflito de competência, no Brasil, em praticamente todos os casos, é mesmo a forma federativa de Estado, quando cria atores diversos e autônomos, dando a eles competências, inclusive sobre a interpretação das normas.

No que tange ao conflito de competência entre Tribunais de Contas no Brasil, assim se manifesta a doutrina:

Assim, no que tange ao conflito de competência entre os Tribunais de Contas do Brasil, com tranquilidade, pode-se afirmar que sua causa primária é a opção política-constitucional de organização do Estado em forma federal, prevendo, assim, Cortes de Contas distintas para a fiscalização e tomada de contas dos distintos entes políticos.^[4]

Nesta senda, fato possível é que um Sinédrio de Contas julgue que é competente para fiscalizar e julgar as contas de determinado ordenador de despesa pública e, não obstante, outro Areópago de Contas, de igual modo, diga que o é. Nesse momento, estará instalado um conflito de competência entre Tribunais de Contas.

Também, pode-se perceber a forte tendência constitucional de comando à cooperação entre os entes políticos, especialmente no que toca as competências administrativas. Tal fato implica na ideia de que, para um mesmo fim, vão concorrer verbas advindas de orçamentos distintos, tendo diferentes titulares. Desta forma, naturalmente, surge a indagação sobre qual, ao cabo da prestação do serviço ou realização do encargo público, será a Corte de Contas competente para julgar tal gasto público.

3. DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSINAIS DA EDUCAÇÃO – FUNDEB

O FUNDEB foi criado pela Emenda Constitucional n.º 53/2006, modificando o art. 60, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), num claro intuito de substituir o FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério).

De sabença, tais fundos tiveram e tem a intenção de coordenar os esforços dos entes federativos para um efetivo desenvolvimento e melhoria da educação básica no Brasil, em uma tentativa de coordenar esforços e estabelecer uma cooperação entre tais entes políticos, para que suas competências constitucionais em matéria de educação fossem melhor adimplidas, em consonância com o espírito cooperativista da CRFB.

No intuito de regulamentar tal fundo, foi editada a Lei Nacional n.º 11.494/2007^[5], que afirma, claramente, em seu art. 1º, caput, a natureza contábil deste.

A composição financeira do FUNDEB é disciplinada pelos arts. 3º a 7º, da Lei Nacional citada acima e prevê a participação de receitas de origens estaduais e municipais, bem como distritais, conforme o caso.

Melhor traduzindo a ideia, Silvio Cesar Nunes Militão assim informa:

Nos mesmos moldes do FUNDEF, por um tempo determinado, o novo

Fundo prevê, no âmbito de cada estado e do Distrito Federal, para a manutenção e desenvolvimento da educação básica, a subvinculação de parte (80% de 25%) dos recursos constitucionalmente destinados à educação, que retornam para os entes federados em valores proporcionalmente relativos ao número de alunos matriculados nas respectivas redes de ensino.

[…]

Além dos impostos e transferências que já faziam parte do FUNDEF (ICMS, FPE, FPM, IPI – Exportação e LC 87/96), o FUNDEB incorporou outros três: IPVA, ITCMD e ITRix. Ademais, no Fundo em vigor, o percentual da subvinculação (de 15%, no FUNDEF) subiu para 20% dos recursos arrecadados com os impostos e transferências arroladas.^[6]

Fato importante, para o presente estudo, é o disposto no art. 60, V, do ADCT e nos arts. 3º, § 2º e 4º, caput, da Lei Nacional n.º 11.494/2007, que infirma, em situação específica, a possibilidade de repasse de recursos federais para composição do fundo. Veja-se o teor do disposto no ADCT, reproduzido na Lei que o regulamente, in verbis:

Art. 60. (omissis).

[…]

V – a União complementará os recursos dos Fundos a que se refere o inciso II do caput deste artigo sempre que, no Distrito Federal e em cada Estado, o valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente, fixado em observância ao disposto no inciso VII do caput deste artigo, vedada a utilização dos recursos a que se refere o § 5º do art. 212 da Constituição Federal; (Grifo nosso).

É fato inconteste, na realidade hodierna, 9 (nove) Estados-Membros recebem tais verbas federais a título de complementação aos recursos do FUNDEB, todos das Regiões Norte ou Nordeste, a saber: Alagoas, Amazonas, Bahia, Ceará, Maranhão, Pará, Paraíba, Pernambuco e Piauí, conforme dados da Portaria Interministerial n.º 8/2016, do Ministério da Educação e da Fazenda.

Quanto à fiscalização e ao controle de tais verbas, bem como no que tange à prestação de contas destas, a Lei Nacional n.º 11.494/2007, em seus arts. 26 e 27, disciplina que haverá competência concorrente dos Tribunais de Contas que exerçam jurisdição sobre os entes políticos titulares das verbas públicas aportadas ao FUNDEB.

4. DA POTENCIAL SITUAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL QUANTO ÀS PRESTAÇÕES DE CONTAS REFERENTES ÀS VERBAS DO FUNDEB

A jurisdição de contas, ou seja, o poder-dever do Estado de fiscalizar a utilização dos recursos públicos por quem autorizado – contratual, legal ou constitucionalmente –, é parte e condição essencial da democracia e estabilização política deste Estado, posto que, conforme ensinado por Montesquieu: “Para que não se posa abusar do poder, é preciso que, pelas disposições das forças, o poder detenha o poder”^[7].

Orientada nesse sentido, a CRFB, em seu art. 70, instituiu a obrigatoriedade de proceder-se ao controle externo das instituições e de todos os que fazem a gestão dos recursos públicos^[8]. Tal controle dá-se nos âmbitos contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial, sob os prismas da legalidade, legitimidade e economicidade. Assim, mais que a simples aferição sobre se os recursos foram dispensados dentro de parâmetros legais, podem os órgãos de controle adentrarem o mérito dos atos administrativos e falarem sobre a real e efetiva conveniência e oportunidade destes, em salvaguarda, principalmente, ao princípio da finalidade e moralidade.

Segundo a CRFB, em seu art. 71, tal controle é exercido pelo Congresso Nacional – no plano nacional –, porém, com auxílio do Tribunal de Contas da União^[9]. Tal Tribunal – e, por simetria, todos os demais Sinédrios de Contas – “é órgão autônomo, independente e exerce o controle técnico.”^[10] Ainda, “não são órgãos integrantes da estrutura do Poder Legislativo ou auxiliares no sentido de inferioridade hierárquica ou subalternidade funcional.”^[11]

Quanto ao tema, corrente doutrinária assevera:

Quanto aos parâmetros, as deliberações tomadas pelo Parlamento em decorrência da fiscalização que exerce assumem contornos políticos e subjetivos, prevalecendo o juízo discricionário, assentado em critérios de conveniência e oportunidade. Diversamente, os pronunciamentos emanados do Tribunal de Contas hão de estar, forçosamente, alicerçados em aspectos técnicos e jurídicos, com motivação idônea para legitimar o deslinde dado a cada situação submetida a seu crivo.^[12]

No entanto, no Brasil, afora o TCU, tem-se o Tribunal de Contas do Distrito Federal, os Tribunais de Contas dos Estados – um para cada Estado-Membro –, os Tribunais de Contas do Município do Rio de Janeiro e o do Município de São Paulo – criados anteriormente à CRFB – e os Tribunais de Contas dos Municípios, nos Estados da Bahia, Ceará, Goiás e Pará, integrando a estrutura dos respectivos Estados-Membros.

Conforme comanda o art. 75, da CRFB, aos demais Tribunais de Contas, serão aplicadas, no que couber, as normas dispostas sobre o TCU, pertinentes à organização, composição e fiscalização.^[13] Porém, conforme salienta Janaina Schoenmaker, “O tratamento do controle externo nas Constituições Estaduais, Lei Orgânica do TCU (LOTCU) e regimentos internos dos demais Tribunais de Contas nem sempre coincidem com previsto na Constituição Federal”.^[14]

Quanto à questão da delimitação das competências em matéria de jurisdição de contas, averba reconhecida doutrina que “Fica evidenciado, com isso, que as competências do TCU e, por via de consequência, dos demais Tribunais de Contas, no exercício de sua missão fiscalizadora, se define a partir da origem (isto é, da propriedade) dos recursos públicos.”^[15] (Grifo nosso).

No entanto, há situações que o critério da propriedade dos recursos utilizados mostra-se criando mais problema do que definindo competências. E isso se diz no presente problema, para a composição das verbas do FUNDEB, utiliza-se verbas de mais de um ente federado, o que, pelo critério acima exposto, atrairia a competência dos Tribunais de Contas com jurisdição sobre os entes que dispensaram tais recursos, gerando, assim, um claro conflito de competência entre eles.

Nesse contexto, o art. 27, caput, da Lei Nacional n.º 11.494/2007, em seu art. 27, assim dispõe: “Art. 27. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios prestarão contas dos recursos dos Fundos conforme os procedimentos adotados pelos Tribunais de Contas competentes, observada a regulamentação aplicável.”

Tal situação fica evidencia quando se observa o disposto no inciso II, do art. 71, da CRFB, que confere ao Tribunal de Contas da União competência idêntica à que as Constituições Estaduais e Lei Orgânicas preveem, em atenção ao art. 75, da CRFB, veja-se o teor do dispositivo da CRFB telado:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

[…]

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;^[16]

Desta feita, quando da análise das contas prestadas em relação às verbas do FUNDEF, percebe-se a possibilidade de conflito entre as Cortes de Contas, posto que, nelas, para um mesmo fim, concorreram verbas próprias de entes federados distintos; cada qual, na maioria dos casos, jurisdicionado natural de Cortes de Contas distintas.

Versando sobre caso em que 2 (dois) Tribunais de Contas julgaram as mesmas contas, exemplificou Jacoby:

No âmbito do Distrito Federal, registraram-se casos de realização de obras com recursos federais, obtidos mediante convênio, em que houve julgamento tanto pelo Tribunal de Contas da União, quanto pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal.^[17]

Pelo exposto, é patente que a Lei regulamentadora do FUNDEF inaugurou possibilidade de choque de competências entre Pretórios de Contas do Brasil, ensejando grave crise de segurança jurídica e certeza para os naturais prestadores de contas.

4.1. DA PROPOSIÇÃO DE RESOLUÇÃO DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA

De fato, é questão complexa fazer o cotejo entre duas pretensões válidas, de órgão que não possuem hierarquia entre si. Porém, tal intento mostra-se mesmo necessário. Nessa linha, remansosa doutrina:

Cada um detém competência para exercer fiscalização diferenciada, uma complementar à outra, incidentes sobre a mesma operação, pois, em nome do princípio da economicidade e da eficiência seria inaceitável a sobreposição entre elas.^[18]

Ainda, complementa Jacoby Fernandes:

Esse contexto e a adequada exegese das normas em questão revelam que os trabalhos das Cortes de Contas podem ser racionalizados, contribuindo ainda ais para resgatar o crédito dessas instituições, evitando a sobreposição de competências – até porque o modelo federativo e o princípio da economicidade a repugnam, além do constrangedor conflito de decisões.^[19]

Desta feita, observa-se que a doutrina reconhece que há situações em que tal conflito de competência existe, no que informa, também, o seu efeito nocivo ao sistema de jurisdição de contas.

Porém, isto não importa apenas desrespeito aos preceitos acima informados, mas, também, ao princípio do “juiz natural em sede de prestação de contas”^[20].

4.1.1. Da Divergência Doutrinária e Jurisprudencial

A doutrina não é uníssona quanto soluções à sobreposição de competência, posto que se revela, de fato, ato complexo limitar o poder de controle de um Órgão de Contas sobre a verba pública.

Para Fernando Cleber de Araújo Gomes:

Não menos exato, porém, é que os demais repasses financeiros efetuados pela União, quer em caráter facultativo, quer por necessidade de complemento de fundos constitucionais (v.g. o FUNDEF – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental), ficam submetidos à fiscalização do TCU […].^[21]

Também nesta linha, Afonso Gomes Aguiar e Márcio Paiva de Aguiar, para quem “a jurisdição do Tribunal de Contas da União alberga todo o território nacional, desde que os recursos fiscalizados pertençam à União”^[22]

Em posição oposta, afirma Jacoby Fernandes:

Aliás, também sobre o aspecto patrimonial, essa pretensão de elastecer a competência do TCU traz problemas. Às vezes, o gestor é cobrado primeiro pelo órgão de controle externa da unidade federada em que está inserido e, mais tarde, pelo TCU, quando já remetidos os documentos originais de prestação de contas.^[23]

Desta feita, resta evidenciado o posicionamento divergente da doutrina quanto ao juízo natural de contas quando da existência de mais de um titular de recurso para a consecução do mesmo objetivo de interesse público comum.

No entanto, adverte Jacoby que, “por outro lado, cientes dos limites do poder de fiscalização devem as autoridades envolvidas buscar o acatamento dos princípios do juízo natural e do devido processo legal.”^[24]

Jurisprudencialmente, o deslinde de tal empasse se dá na esteira do que tem preconizado o Tribunal de Contas da União (TCU), no que tem afirmado a sua competência nessas situações e, assim, excluindo a dos demais Órgãos de Contas do Brasil, com se pode ler do seguinte:

82. Assim, mesmo que esses recursos da União sejam repassados por meio de precatório, proveniente do Tesouro Nacional, a natureza de sua despesa permanece vinculada ao Fundef, cuja aplicação deve ser exclusiva no ensino, por força da Constituição Federal e lei específica. Ou seja, se os recursos repassados pertencem à complementação da União ao Fundef, compete ao TCU a fiscalização para que sua aplicação seja destinada para a finalidade específica, prevista constitucional e infraconstitucionalmente.^[25] (Grifo nosso).

Porém, em Sessão de Julgamento de 06 de setembro de 2017, o TCU prolatou o Acórdão n.º 1.962/2017, revendo o antes dito e afirmando a competência concorrente entre os Tribunais de Contas para a fiscalização das verbas do FUNDEB. Veja-se:

A jurisprudência deste Tribunal sempre caminhou no sentido de que a fiscalização da aplicação dos recursos do Fundeb, quando há a complementação da União, é da competência concorrente entre o Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Estado e/ou dos Municípios, conforme o caso.

Por todos, cito o voto condutor do Acórdão 3.049/2009 – Plenário, ocasião em que este Tribunal decidiu não instaurar Tomada de Contas Especial uma vez que o Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia já havia glosado os valores relativos a pagamentos indevidos com recursos do então Fundef:

“3. No que diz respeito ao escopo da competência deste Tribunal para examinar questões relacionadas ao extinto Fundef – hoje substituído pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb) –, cabe lembrar que, na forma do art. 11 da Lei n. 9.424/1996, que dispunha sobre o referido fundo, a fiscalização do cumprimento dos dispositivos daquele diploma legal é atribuição conjunta dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios, nos seguintes termos:

‘Art. 11. Os órgãos responsáveis pelos sistemas de ensino, assim como os Tribunais de Contas da União, dos Estados e Municípios, criarão mecanismos adequados à fiscalização do cumprimento pleno do disposto no art. 212 da Constituição Federal e desta Lei, sujeitando-se os Estados e o Distrito Federal à intervenção da União, e os Municípios à intervenção dos respectivos Estados, nos termos do art. 34, inciso VII, alínea e, e do art. 35, inciso III, da Constituição Federal.’

4. Nesse sentido, a Instrução Normativa TCU n. 36/2000 declarava a competência desta Corte para fiscalizar a aplicação de tais recursos quando havia complementação da União, conforme consta dos dispositivos abaixo transcritos.

(…)

10. Nesse sentido, tendo em vista que o TCM/BA exerceu fiscalização sobre os atos acima destacados e aplicou a sanção cabível naquela esfera de controle, entendo que esses atos não devem dar ensejo à nova apenação no âmbito desta Corte de Contas, por idêntico fundamento, sob pena de bis in idem.

11. Assim, é forçoso reconhecer que o exercício da competência concorrente dos Tribunais de Contas – estabelecida pelo art. 11 da Lei n. 9.424/1996 e disciplinada nesta Corte, à época, pelo art. 2º da Instrução Normativa n. 36/2000 – não pode levar a que um mesmo fato, observado sob a ótica do mesmo diploma legal, seja objeto de dupla condenação.

12. Ressalto que este posicionamento é consentâneo com os precedentes deste Tribunal citados pela Secex/BA – Acórdãos ns. 3.115 e 3.351, ambos de 2008 e da Segunda Câmara –, aos quais acresço o já citado Acórdão n. 1.312/2009, de minha relatoria, e o Acórdão n. 1706/2007, ambos da Primeira Câmara”.^[26] (Grifos no Relator).

Perceba-se que o entendimento do TCU leva em consideração, apenas, interpretação da Lei Nacional n.º 11.494/2007, bem como situação em que tanto o próprio TCU, quanto o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (TCM-BA) julgaram irregulares determinada aplicação de verba do FUNDEB. O que ocorreria se o TCU tive entendimento divergente do TCM/BA? Como é assente, a não existência de hierarquia entre os Tribunais de Contas do Brasil faz com que seus posicionamentos sejam independentes, não sendo o TCU instância revisora das decisões dos demais Pretórios de Contas.

Nessa esteira de considerações, claro resta que, desta situação, estão profundamente vulnerados os princípios da segurança jurídica e do juiz natural de contas, bem como as normas constitucionais de definição de competência quanto ao Tribunal de Contas da União.

4.1.2. Solução Técnico-científica

Para arrematar o presente estudo, necessário que se informe, de fato, qual o método técnico-científico que melhor solve a problemática em causa. De fato, aqui, impõe-se um problema interpretativo, donde nos socorreremos da Hermenêutica Jurídica para a resolução de tal problema.

Como averba Tércio Sampaio, “Os chamados métodos de interpretação são, na verdade, regras técnicas que visam à obtenção de um resultado. Com elas procuram-se orientações para os problemas de decidibilidade dos conflitos.”^[27]

Caso posto, temos o conflito entre a norma constitucional do art. 71, II, da CRFB, e as normas das Constituições Estaduais/Leis Orgânicas que preveem, para os Tribunais de Contas que criam, competência assemelhada em tal dispositivo da CRFB, bem como no art. 27, caput, da Lei Nacional n.º 11.494/2007. Assim, claramente, está-se diante de um problema de compatibilidade de normas.

Conforme ensina Tércio Sampaio:

[…] quando se enfrentam as questões de compatibilidade num todo estrutural, falemos em interpretação sistemática (stricto sensu). A pressuposição hermenêutica é a da unidade do sistema jurídico do ordenamento. […] Correspondentemente à organização hierárquica das fontes, emergem recomendações sobre a subordinação e a conexão das normas do ordenamento num todo que culmina (e principia) pela primeira norma-origem do sistema, a Constituição.^[28] (Grifo do autor).

Em decorrência lógica, a solução será o uso do método hermenêutico da interpretação sistemática. De sua utilização, pode-se compreender que estão conflitantes uma norma da CRFB, e normas de Constituições Estaduais ou Leis Orgânicas e norma infraconstitucional.

Neste caso, rememora José Afonso da Silva que:

O Poder Constituinte Originário, aquele que é fonte da Constituição Federal, é poder supremo, é soberano, enquanto o Poder Constituinte Estadual é apenas autônomo. A soberania consiste na autodeterminação plena, nunca dirigida por determinantes jurídicas extrínsecas à vontade do soberano, que é o povo na sua expressão nacional, enquanto a autonomia, como poder próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe ao mesmo tempo, uma zona de autodeterminação, que é o propriamente autônomo, e um conjunto de limitações e determinantes jurídicas extrínsecas, que é o heterónomo. A zona de autodeterminação e o conjunto de limitações são impostos pela Constituição Federal, que assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por Constituição própria, observados os princípios dela.^[29] (Grifo do autor).

Ainda, arrematando a questão da supremacia das normas da CRFB, Gilmar Mendes e Paulo Gonet assentam que “De acordo com a doutrina clássica, […] o ato contrário à Constituição sofre de nulidade absoluta.”^[30]

Desta forma, resta patente que, do conflito em tela, resta subsistente a norma constitucional do art. 71, II, que confere a competência, nesse caso concreto, para o TCU. Desta feita, nos casos práticos que se verificar conflito de competência entre Tribunais de Contas do Brasil, quando estiver em tela o uso de verba também da União, deve-se dar prevalência à distribuição de competência estabelecida na CRFB, sendo o TCU o órgão efetivamente competente para julgar e proferir decisão sobre a matéria, em salvaguarda de uma interpretação especificadora da norma constitucional federal em tela.

Neste diapasão, de acordo com o prelecionada por Sousa, pode-se dizer que há, mesmo, uma conversão de titularidade de verbas públicas, por força do sentido da norma constitucional preconizada^[31]. Em verdade, não se pode analisar um determinado gasto, seja uma obra, serviço de engenharia, compra ou pagamentos quaisquer feitos com numerário público sem analisar o todo jurídico que lhe deu possibilidade de concretização. Assim, como o comando Constitucional preconiza a competência do TCU, para julgamento das contas de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta federal, em atenção aos princípios da segurança jurídica, proteção à confiança, razoabilidade e ao princípio do juiz natural de contas, em nossa ótica, as verbas estaduais ou municipais que concorrem para a composição financeira do FUNDEB, sofrem tal mudança, devendo ser consideradas como federais também, possibilitando o julgamento completo das contas pela Corte de Contas da União, senão, iria-se esvair toda a intenção do legislador constituinte ao momento do encarte de tal comando.

Nesta linha de pensamento, apenas se norma constitucional conferisse competência para julgamento de contas para os demais Sinédrios de Contas, que não o TCU, é que se reputaria juridicamente possível a análise das contas das verbas do FUNDEB por outro Tribunal de Contas que não o TCU

Saliente-se, porém, que o fenômeno da conversão da titularidade opera efeitos, apenas, para fins de competência de contas, mas, caso o TCU julgue irregular qualquer conta, no que faça imputação de débito, o valor proporcional ao aporte do Estado-Membro e/ou do Município deve ser recolhido aos cofres destes.

Ainda, importante que se diga que remanesce, nesta ótica, aos demais Tribunais de Contas, a competência, apenas, para fiscalizar se seus jurisdicionados cumpriram suas obrigações constitucionais e legais de aporte de verbas ao FUNDEB, limitando-se a verificar a parte contábil das contribuições.

No entanto, registre-se que é bastante salutar a cooperação técnica entre os Sodalícios de Contas, tendo em vista o efetivo controle do gasto público e o combate à corrupção na Administração Pública, como também, em atendimento à orientação constitucional de cooperação e coordenação entre os entes federativos. Corroborando tal entendimento, Jacoby Fernandes afirma que “a operação conjunta com os Tribunais de Contas das demais esferas de governo mostrar-se-ia bastante eficaz, não só pela especialização, quanto pela maior celeridade da operação.”^[32]

Porém, tal cooperação técnica não pode pressupor a usurpação de competência decisória. Assim, incentiva-se a cooperação técnica, porém, o órgão julgador das contas deve ser apenas um, em salvaguarda dos princípios do juiz natural de contas e do devido processo legal.

5. CONCLUSÃO

O conflito de competência entre os Tribunais de Contas do Brasil em relação à prestação de contas quanto às verbas do FUNDEB origina-se de um confronto entre normas constitucionais federais e normas constitucionais estaduais ou organicamente legais, bem como em relação à norma infraconstitucional regulamentadora do FUNDEB.

No que se refere às afrontas à competência de contas do TCU, a jurisprudência recente de tal Órgão de Controle, posiciona-se no sentido da existência de competência concorrente entre os Tribunais de Contas do Brasil para a fiscalização das verbas do FUNDEB.

Também, entende-se que, técnico-cientificamente, o deslinde mais acertado não anda nesta direção, posto que o método interpretativo sistemático é o que melhor se aplicada para o caso e, conforme tal método, corre-se bem se aplicando uma interpretação do tipo especificadora.

Pelo dito, em última análise, a causa remota do conflito de competência entre as Cortes de Contas do Brasil é a forma de Estado federativa, onde foram criados outros entes autônomos, afora o ente central, com orçamentos próprios e, também, com Órgãos de Controle Externo próprios.^[33]

6. REFERÊNCIAS

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