INTRODUÇÃO

O nosso ordenamento jurídico tem seus principais eixos conceituais sobre a indenização por danos materiais remontando à Lex Aquilia, que, aproximadamente no século III a.C [1]. amalgamou e estruturou os conceitos romanos de responsabilidade civil extracontratual.

É verdade que já existia a noção de não lesar, inclusive elevada ao patamar análogo a princípio geral do direito por Ulpiano, no Corpus Iuris Civilis, no Digesto 1.1.10.1 (honeste vivere, alterum non laedere, suum, cuique tribuere).

Dentre seus avanços, houve a subjetivação da responsabilidade civil, que passou a exigir culpa [2]; a publicização da pena, que deixou de ser da ordem privada[4]; bem como a monetarização dos meios de retorno ao status quo ante [4]. E, ainda nesse tempo, muito se aponta alguma noção existencial sobre o indivíduo:

Remontando a Ulpiano, na Lex Aquilia, encontramos a máxima directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suorum nemo videtur, o que significa que o indivíduo possui, em seu próprio nome, o direito de ação através da Lex Aquilia, por não ter a [ação por via] direta pois a ninguém se considera dono de seus membros. Conclui-se daí que, já na antiga Roma, não se considerava o direito ao próprio corpo como um direito de propriedade, tutelando-se, porém, o corpo do indivíduo contra as agressões alheias. [5]

Para parte da doutrina, a responsabilidade material teve seu exponencial aperfeiçoamento, que lhe garantiu lindes próximos aos atuais, apenas no mundo cristão medieval, tendo como fundamento, além da noção de compensação, também a piedade que lhe impingiu o Direito Canônico [6].

Essa evolução, somada a paulatinos avanços no direito europeu, introduziu a noção de moralidade (extrapatrimonialidade) na indenização.

Não obstante, essa noção ainda estava adstrita aos conceitos e estruturas do direito material, até que uma nova virada sedimentou-se em 1851, com a Suprema Corte americana sacralizando os punitive damages [7].

Paralelamente, a responsabilidade civil pública foi inovação recente, derivada da moderna derrubada dos regimes absolutistas de governo.

A questão que surge é se esses institutos podem conversar entre si. Logo, seria possível ou não aplicar os punitive damages no ordenamento pátrio? Caso seja, há impeditivo para sua aplicação na responsabilização da Administração Pública?

1. CONCEITO E LIMITES DO DANO MORAL

Preliminarmente, o dano moral verifica-se quando o dano recai sobre um bem jurídico de cunho extrapatrimonial.

Ao contrário do vetusto dano material, cuja existência remonta aos próprios conceitos jurídicos originários de Justiça, o dano moral trata de compensação, e não de pura reparação.

O motivo da distinção é conceitual: o dano moral trata de bens cujo valor é intrinsecamente inestimável. Num primeiro momento, esse aspecto dos bens lesados era utilizado como argumento para refutar a existência do dano moral. Inobstante, a evolução da ciência jurídica solucionou esse imbróglio com o deslocamento do conceito da reparação para a compensação.

No escólio de Caio Mário:

Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: “caráter punitivo” para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o “caráter compensatório” para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. No dano moral a estimativa pecuniária não é fundamental. Durante algum tempo, tribunais franceses ficaram adstritos ao primeiro aspecto, e concluíam a ação fundada em dano moral com a condenação simbólica de “um franco”. Tinham em vista o efeito punitivo, a condenação pela condenação. Somente consideravam um esquema pecuniário quando o dano moral repercutia no patrimônio. Mas isto equivalia a dizer que somente lhes parecia considerável a indenização do dano patrimonial. Esta mesma tendência imperou, por muito tempo, em algumas Cortes de Justiça, não imbuídas totalmente da aceitação do ressarcimento do dano puramente moral. É certo que muito frequentemente, como observam Marty e Raynaud, os danos materiais se misturam ao dano moral, e lembram que lesões de cunho moral podem ter um “prolongamento material”, como no caso de uma “lesão estética, com ofensa à harmonia física, apresentando uma importância social, implica virtualidades de dano material”85. Aguiar Dias aconselha que se atente em que a distinção entre dano material e dano moral “não decorre da natureza do direito, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado”. Amparado em Minozzi, completa que o dano moral deve ser compreendido em relação ao seu conteúdo, que “não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado”. O que é da essência da reparação do dano moral é a ofensa a um direito, sem prejuízo material” [8]

Portanto, o dano moral distingue-se do dano material por já prelecionar a necessidade de um desestímulo na aferição do seu valor.

A valia dessa introdução está em compreender como os conceitos do direito indenizatório, originariamente pensados para os danos materiais, devem ser aplicados para os danos morais.

Em especial, o restitutio in integrum, atrelado à ideia de equivalência, não pode ser aplicado. Esse princípio, que restringe o arbitramento do dano material, será transportado com fortes matizações para o dano moral (artigos 950, p.u., e 953, p.u., Código Civil) junto aos princípios de que o dano não pode ser fonte de lucro [9], e da razoabilidade – súmulas 326 e 420 do STJ; e artigo 292, V, CPC.

2. (IN)COMPATIBILIDADE DO CONCEITO TUPINIQUIM DE DANO MORAL COM A IDEIA NORTE AMERICANA DE PUNITIVE DAMAGES

Esse transporte da principiologia do dano material é o grande obstáculo ao reconhecimento do dano moral punitivo. Com efeito, a extrapolação do valor do dano, com intuito de intensificar o desestímulo da conduta, gera, pela ótica da doutrina clássica, um lucro e um desvio da função da indenização/compensação (restitutio). Assim, todo arcabouço normativo opera no sentido oposto.

Todavia, a doutrina moderna diverge. Hodiernamente, se busca no common law inglês e no americano, uma inspiração para replicar o instituto nacionalmente.

Nesses países, o vindicative damages tenciona punir e dissuadir a prática de uma determinada conduta social. Eles serão um plus sobre a estimativa do prejuízo, de cunho autônomo.

 A defesa de sua aplicabilidade ganhou maior força com no microssistema consumerista. Em primeiro lugar, com sua previsão de repetição em dobro, vista por diversos autores como uma introdução tímida dos punitive damages:

“Segundo Almeida (2005), a repetição de indébito constitui espécie de punitives damages, ou seja, “indenização fixada com o intuito de punir o agente da conduta causadora do dano cujo ressarcimento é autorizado pela lei em favor da vítima”.5Mais adiante o autor (2005) assevera que a tradução da expressão “repetição de indébito”, não condiz com o objetivo do instituto em questão. Isso porque a expressão significa “danos punitivos”. Porém, não se trata de danos, pelo contrário, refere-se a uma sanção aplicada ao credor que “demandar”7 por dívida já paga ou ao fornecedor que cobra indevidamente de seu consumidor, ou seja, foge do seu dever de cuidado, o que justifica a imposição de tal sanção”  [10]

Além disso, a sistematização do processo coletivo, com normas gerais para as ações e relações de classe, encontrou nessa evolução uma abertura para que, junto aos danos coletivos, houvesse a possibilidade de dano punitivo para todas as relações sobre bens difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Normalmente, defende-se que sua destinação deva seguir o artigo 13 da Lei 7.347/85 (Fundo de Defesa dos Direitos Difusos).

As Cortes Superiores já reconheceram em algumas oportunidades os punitive damages. Em 2003, no Agravo Interno nº 455.846, relatoria do ministro Celso de Mello, o STF afirmou expressamente a “dupla função da indenização civil por dano moral (reparação-sanção):a) caráter punitivo ou inibitório (exemplary or punitive damages)b) natureza compensatória ou reparatória” [11]. O STJ tem reiteradamente aplicado, em casos concretos, o critério de exemplaridade e proporcionalidade na fixação de danos morais. Por exemplo, no REsp 838.550 — caso envolvendo ridicularização de naturistas pelo SBT — a corte majorou a indenização a R$ 200 000 para cada ofendido, destacando a necessidade de punição rigorosa para inibir a conduta empresarial sensacionalista [12].

3. PUNITIVE DAMAGES E RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Avançando para o âmbito juspubliscista, a responsabilidade civil do Estado está prevista no artigo 37, §6º, CF, segundo o qual é de teor objetivo, pautado na teoria do risco administrativo, que alcança condutas comissivas e omissivas específicas (quando há a obrigação específica de agir) [13].

As considerações realizadas anteriormente podem ser teoricamente transplantadas integralmente para a responsabilização de entes e entidades públicas. Desse modo, faz-se coro aos itens “1.” e “2.” sobre o conceito de responsabilidade civil (material e imaterial) e a (in)aplicabilidade dos punitive damages. Assim, em tese, também seria cabível o punitive damages em face da administração pública, quando perpetrar condutas lesivas, consoante as jurisprudências colacionadas acima.

Logo, a aplicação dos punitive damages em face da Fazenda Pública é simples corolário lógico da sua introdução ao nosso ordenamento, não havendo ressalva expressa pelas decisões que os aplicaram.

Em análise sobre a administração da pandemia causada pelo patógeno SARS-CoV-2 (originador da doença COVID-19), houve autores afirmando que é “[a]plicação sem dúvida cabível do instituto do punitive damage, como medida de efetivação a direitos sociais”.[14]

Para ratificar esse raciocínio, a opinião de destaque surgiu no panorama jurisprudencial. Recentemente, o STJ reconheceu de modo expresso a possibilidade de aplicação dos puntive damages nesse cenário. Trata-se do HDE 586/EX, Corte Especial. Relator Min. Raul Araújo, DJe 16/05/2022. Assim ficou destacado:

“Portanto, a sentença estrangeira que se pretende homologar, mesmo que tratasse de condenação em punitive damages, não seria, nem é, incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, não havendo de se cogitar de ofensa à ordem pública. Na verdade, as alegações dos requeridos a esse respeito atacam matéria de mérito do julgamento levado a termo pela Corte estrangeira, cuja discussão, como dito alhures, é incabível perante esta Corte Especial, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (…)”

Percebe-se que os ministros identificaram e ressaltaram uma compatibilidade jurídica do ordenamento com esse tipo de indenização em face da Administração Pública, como medida de impingir a eficácia dos direitos sociais.

A tese ganhou forte reverberação acadêmica após esse julgado, com o próprio ministro relator ratificando o a conclusão do julgamento, mas, agora, fora dos autos, em doutrina própria (como em seu artigo “FILHO, Raul Araújo. PUNITIVE DAMAGES E SUA APLICABILIDADE NO BRASIL. edição comemorativa 25 anos”).

4. CONTRAPOSIÇÃO: DOUTRINA REFRATÁRIA AOS PUNITIVE DAMAGES

No entanto, a gênese alienígena dos punitive damages é dotada de idiossincrasias que não coadunam com o nosso panorama legal. Dessa forma, pode não ser a melhor das ideias utilizá-lo como parâmetro. Nesse sentido:

“Punitive Damages ordenamento. Afinal, no Brasil, o interesse pela reparação penal (o ius puniendi) é exclusivo do Estado. Não é admitido, portanto, entre nós a pena privada; 2) por lá, justamente por esta possibilidade da transação penal, é possível que o cidadão abra mão da esfera penal e cumule, na mesma ação civil de reparação de danos, uma majoração que exerça o papel de uma condenação penal que eventualmente pudesse ocorrer se fosse instaurado um processo criminal. Percaba-se, mais uma vez portanto, que nosso sistema não funciona assim; 3) por derradeiro: como trabalhos com o princípio da dualldade (esfera civil e penal absolutamente separadas), não podemos jamais dizer que a reparação civil tenha caráter punitivo. Afinal, a pena, é específica da esfera penal. A julgar deste modo, aquele que tiver sido condenado a danos morais na esfera civil, jamais poderia ser condenado novamente na esfera penal, pois estaria ocorrendo, neste caso, um típico bis in idem, ou seja: o indivíduo estaria sendo punido duas vezes por um mesmo fato.” [15]

Em resumo, o autor está destacando que a absoluta secção entre a principiologia da reparação civil (jusprivatística) e a da punição penal (essencialmente pública) tornam nosso sistema conceitualmente incompatível com o direito anglo-saxão.

Além disso, a Suprema Corte daquele país está subordinada a critérios objetivos de avaliação dos danos punitivos, plasmados em emenda à Constituição Federal de 1787.

Independentemente de sua compatibilidade, o STJ apenas exarou decisão singular, que, despida de efeito vinculante, não admite sequer concluir que há jurisprudência nesse sentido. 

5. CONCLUSÃO

Destarte, os danos punitivos estão sendo paulatinamente introduzidos no Brasil a partir de inspirações comparadas com o direito anglo-saxão. Com doutrina pátria convicta, e jurisprudência ainda tímida, pululam diversos atores das ciências jurídicas e da prática forense que estão tornando essa sistemática uma realidade.

Essa evolução também vem se expandindo aos danos causados pelo Estado, com marco paradigmático do HDE 586/EX, Corte Especial. Relator Min. Raul Araújo, DJe 16/05/2022.

Sem embargo, há cautelas que não estão sendo tomadas para a adaptação do nosso ordenamento, que não demonstra o mesmo preparo e consonância com a teoria dos danos punitivos. Isto é: não temos parâmetros constitucionais, nem lindes legais para sua aplicação, como os ingleses e os americanos, o que torna o soerguimento da teoria em alicerces movediços, de baixa densidade jurídica, e alto teor de insegurança.

REFERÊNCIAS

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[1] QUINELATO, João; e KORKMAZ, Maria Regina Rigolon. Relações Patrimoniais. Org. TEPEDINO Gustavo, SILVA, Rodrigo da Guia. 1.ED. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 279.

[2] AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 560

[3] CALIXTO, Marcelo. A culpa na responsabilidade civil: estrutura e função. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 122

[4] WERNER, Felipe Probst. Dano Moral E O Comerciante. 1.ED.. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 105

[5] SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 269-270

[6] HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade pressuposta. São Paulo: Del Rey, 2005. p. 59

[7] ROSENVALD, Nelson. Punitive damages nos EUA: As contradições na Suprema Corte – Migalhas (in  https://www.migalhas.com.br/coluna/direito-privado-no-common-law/344721/punitive-damages-nos-eua-as-contradicoes-na-suprema-corte, acessado em 02/09/2025)

[8]PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 5ª Ed, Rio de Janeiro. Forense: 1994, pág. 55

[9]  MENEZES, Luciana Duarte Sobral. Dano extrapatrimonial: justa indenização x enriquecimento ilícito. Revista FÓRUM ADMINISTRATIVO, Número 116, Ano 2010, Out./Out. – 2010. Belo Horizonte: Fórum, 2010. Pág. 33

[10]AI 455846/Rj. Dj Data: 11/10/2004. Relator: Min. Celso De Mello). Relator: Min. Celso de Mello. Acórdão de 11 de outubro de 2004. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo364.htm#Responsabilidade. Acesso em: 02/09/2025.

[11] Ementa: Responsabilidade Civil Objetiva Do Poder Público. Elementos estruturais. Pressupostos legitimadores da incidência do art. 37, § 6o, da Constituição da República. Teoria do Risco Administrativo. Fato danoso para o ofendido, resultante de atuação de servidor público no desempenho de atividade médica. Procedimento executado em hospital público. Dano Moral. Ressarcibilidade. Dupla Função Da Indenização Civil Por Dano Moral (Reparação-Sanção): (A) Caráter Punitivo Ou Inibitório (“Exemplary Or Punitive Damages”) E (B) Natureza Compensatória Ou Reparatória. Doutrina. Jurisprudência. Agravo Improvido. (AI 455846/Rj. Dj Data: 11/10/2004. Relator: Min. Celso De Mello). Relator: Min. Celso de Mello. Acórdão de 11 de outubro de 2004. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo364.htm#Responsabilidade. Acesso em: 02/09/2025.

[12] RESPONSABILIDADE CIVIL. ABUSO NA VEICULAÇÃO DE IMAGENS POR CANAL DE TELEVISÃO. DESRESPEITO À HONRA E À DIGNIDADE. DANO MORAL. FUNÇÃO PUNITIVO-PEDAGÓGICA NA DEFINIÇÃO DO QUANTUM. MODERADORA PELA PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, Recurso Especial nº 838.550/RS, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 7 de março de 2006, Diário da Justiça Eletrônico de 27 de março de 2006.

[13] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, pág. 231. 

[14] PAULA, Núbia Elizabette de. SILVA, Nathalia Tallita Nunes da. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANO PUNITIVO EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO A PUBLICIZAÇÃO DA INFORMAÇÃO PELO COVID-19.

[15] SOUZA, Adriano Stanley Rocha; BORGES, Andréa Moraes; e CALDAS, Andréa Gouthier. Dano Moral E Punitive Damages. 1.ED. Belo Horizonte: Fórum, 2013, páginas 61 e 62