1 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem por propósito analisar a família anaparental, que consiste em uma das espécies dos novos arranjos familiares existentes na realidade brasileira, na qual se funda nos laços de afetividade existentes entre os seus membros.

Na primeira, será traçado uma breve evolução legislativa concernente ao Direito de Família, aborda-se especificamente o tratamento jurídico dispensado às famílias, desde o Código Civilista de 1916, passando pelas disposições normativas da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, até a o vigente Código Civil de 2002. A análise das legislações se faz importante, para sublinhar o papel do direito diante das transformações sociais.

Na segunda parte, verifica-se, em detalhes a família anaparental, com vistas a traçar critérios objetivos que a identifique a partir de uma análise doutrinária.

Note-se que são escassos os trabalhos científicos que possuem essa abordagem no âmbito acadêmico, sendo deveras importante lançar o olhar sobre esse novo arranjo familiar, a família anaparental.

Por fim, salienta-se o relevante caráter social, uma vez que o Estado não poderá dispensar tratamento diferenciado a esse novo arranjo familiar, nem se eximir de conferir-lhe proteção, sobretudo no que atine aos direitos sociais.

Trata-se de uma pesquisa exploratória, bibliográfica e documental, na qual empregou-se o método hipotético dedutivo para o desenvolvimento deste estudo.

2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO CONCEITO DE FAMÍLIA

Neste capítulo, serão analisados os elementos característicos da entidade familiar delineados no Código Civil de 1916, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e no Código Civil de 2002, a fim de entender o tratamento jurídico concedido as famílias pelos respectivos diplomas legais. Tal estudo servirá para melhor compreensão do tema proposto.

2.1. A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

A matéria concernente à família, no Código Civil de 1916 (instituído pela Lei n° 3.071 de 1º de janeiro de 1916), estava disposta na Parte Especial, Livro I, divididos em seis títulos, sendo que os quatro primeiros versavam acerca do casamento, dispondo sobre seus efeitos, regime de bens e sua dissolução. O título quinto tratava das relações de parentesco, e o título sexto versava sobre a tutela, curatela e da ausência.

Nota-se que o instituto do casamento era bastante extenso, constata-se que dentre os seis títulos, quatros eram destinados a sua regulamentação; dos artigos 180 ao 484, 135 artigos eram dispensados ao referido instituto.

Mas não foi por acaso a adoção dessa postura legislativa de priorizar o casamento, este era o pressuposto necessário para a constituição da família à época, e as outras relações que não eram frutos do casamento eram reprovadas pelo direito. Neste diapasão, preleciona Roberto de Ruggiero:

O instituto fundamental de todo o direito familiar é o casamento, visto que o próprio conceito de família repousa nele, como e pressuposto necessário. É dele que derivam todas as relações, direitos poderes, e quando falta, só por benigna concessão tais relações, direitos e poderes se podem ter, mas, mesmo assim, de ordem inferior e apenas assimilados aqueles que o casamento gera. A união entre o homem e a mulher, sem casamento, é reprovada pelo direito, degenerando em concubinato, quando por ventura não seja adultério ou incesto; o filho nascido fora das justas núpcias é ilegítimo, o poder do pai sobre o filho natural não é pátrio poder e fora do casamento não há parentesco, nem afinidade, nem sucessão hereditária, exceto entre pai e filho (RUGGIERO, 1958, p. 74).

Além do caráter da matrimonialização da família, acentua Edson Fachin, acerca da valorização dos laços consanguíneos, para a sua constituição:

A família, assim, era uma comunidade de sangue calcada no casamento. Estatuindo que o casamento cria a família legítima (art. 229)13, o Código definiu-se por um conceito matrimonializado de família, dando ao casamento também a função de fonte da legitimidade dos filhos (FACHIN, 1992, p. 57).

Por conseguinte, os filhos havidos fora do casamento não eram considerados legítimos, logo, não eram reconhecidos pela ordem jurídica. Nestes termos, ressalta Silvana Maria Carbonera:

Desta forma, a garantia da estrutura familiar apresentada se dava pela observação tanto da necessidade de matrimonialização como no modelo de legitimidade dos filhos, pautado na proibição do reconhecimento dos extramatrimoniais e na atuação da presunção pater is est (CARBONERA, 1998, p. 281).

Interessante pontuar, ainda, que o Capítulo II do referido Código dispunha acerca “ Dos Direitos e Deveres do Marido”, o qual era considerado o chefe da família e seus direitos (art. 233 a 239) eram em números extensos, tinham, por exemplo, a atribuição de representar a família, administrar os bens comuns e dos particulares da mulher, conforme o regime matrimonial pactuado, fixar domicílio, in verbis:

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe:

A representação legal da família.

A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial (arts. 178, § 9º, nº I, c, 274, 289, nº I, e 311).

direito de fixar e mudar o domicílio da família (arts. 46 e 233, nº IV). (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).

O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do tecto conjugal (arts. 231, nº II, 242, nº VII, 243 a 245, nº II, e 247, nº III).

Prover à manutenção da família, guardada a disposição do art. 277.

Por sua vez, o Capítulo III fazia menção aos “Direitos e Deveres da Mulher”, que, em verdade, descreviam mais deveres do que direitos. A figura da mulher era secundária na família, cabendo-lhe atuar, apenas excepcionalmente, consoante o artigo 251.

A propósito, pertinentes são os comentários de Michelle Perrot:

[…] era também uma família patriarcal, dominada pela figura do pai. Da família, ele era a honra, dando-lhe seu nome, o chefe e o gerente. Encarnava e representava o grupo familiar, cujos interesses sempre prevaleciam sobre as aspirações dos membros que a compunham. Mulher e

filho lhe eram rigorosamente subordinados. A esposa estava destinada ao lar, aos muros de sua casa, à fidelidade absoluta. Os filhos deviam submeter suas escolhas, profissionais e amorosas, às necessidades familiares. As uniões privilegiavam a aliança em vez do amor, a paixão sendo considerada fugaz e destruidora. Para as moças, vigiadas de perto, não havia outro caminho senão o casamento e a vida caseira (PERROT, 1993, p. 77-78).

De outra ponta, verifica-se o caráter patrimonialista como sendo o centro das relações familiares. Sobre o assunto, se faz necessário transcrever as lições de Paulo Lôbo:

Até mesmo o mais pessoal dos direitos civis, o direito de família, é marcado pelo predomínio do conteúdo patrimonializante, nos códigos. No Código Civil brasileiro de 1916, por exemplo, dos 290 artigos do Livro de Família, em 151 o interesse patrimonial passou à frente. (LÔBO, 1999, p. 103).

Contata-se, desta feita, que as relações afetivas não eram priorizadas, em virtude de que a família era considerada um núcleo de produção, com vistas a construção patrimonial. Nesta linha de pensamento, Farias e Rosenvald prelecionam:

[…]Naquela ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, imperava a regra „até que a morte nos separe‟, admitindo-se o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família em nome da manutenção do vínculo de casamento. Mais ainda, compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da Revolução Industrial. (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 3-4).

Dias (2010, p. 28) ainda pontua que “em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio”.

Sobre a afetividade na família matrimonializada, se faz oportuno mencionar as lições de Carlos Eduardo Ruzyk, saber:

O dado afetivo não ingressa no âmbito da abstração: trata-se de circunstância que não diz respeito às funções institucionais do ser transpessoal ao qual se visa proteger. Essa metafísica da família torna irrelevante a felicidade concreta de seus membros: esta é, quiçá, presumida pela estabilidade funcional do todo, imposta a fórceps por regras discriminatórias da filiação dita legítima e pela indissolubilidade do vínculo

matrimonial – em consonância com a unicidade de modelo centrada na família matrimonializada (RUZYK, 2005, p. 22).

Ademais, argumenta Luiz Edson Fachin, acerca dos elementos que constituem a tríade que promovia a exclusão no código civilista de 1916, quais sejam sexo, sangue e família:

[…] a norma jurídica resta servindo de instrumento para dedicar capítulos inferiores a sujeitos naturais que não passam ao estatuto de efetivo sujeito de direito. Esse regime de exclusão se funda num assento tripartite que une sexo, sangue e família, e propicia que as formulações jurídicas privadas modelem as relações de direitos sob um padrão social de interesses dominantes (FACHIN, 1999, p. 15-16).

Por fim, constata-se que no que atine a família “[…] O Código Civil de 1916 representava, quando do momento de sua vigência, a constituição do Direito Privado, a deter a exclusividade de sua regulamentação” (ZAMBERLAN, 2001, p. 26).

É possível concluir que, no Código de 1916, a família era matrimonializada, sendo o casamento pressuposto necessário para a constituição familiar, baseada nos laços consanguíneo, com fins de procriação e expansão patrimonial, além disso, a mulher detinha papel secundário, estando ela e os filhos subjugados ao pátrio poder do homem (chefe de família).

2.2. FAMÍLIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

O advento da Constituição da República Federativa de 1988 representou um grande marco para o ordenamento jurídico pátrio, sobretudo, no tocante ao tema do Direito de Família. Observa-se que esta Norma Fundamental tornou-se a fonte precípua de interpretação jurídica para os institutos que regulamentam as relações familiares. Consoante Lourival Serejo:

No Brasil, a Constituição de 1988 inaugurou um sistema de novos princípios para fundamentar relações familiares e servir de orientação hermenêutica para afastar inclusive normas de legislação ordinária que destoam dessa nova orientação. Logo de inicio, no seu artigo primeiro, a Constituição destaca o principio da dignidade da pessoa humana, que serve de paradigma maior para a aplicação de todos os institutos do Direito de Família. (SEREJO, 2014, p.7).

É fundamentado, em especial, na Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CRFB/88), portanto, que o sistema jurídico se sustenta, sendo esta observada sobre as várias dimensões. Sobre o tema, sábias são as lições Bernardo Gonçalves Fernandes:

[…] a dignidade da pessoa humana, na realidade, busca conciliar os princípios da igualdade e da liberdade, afirmando duas dimensões de dignidade: 1ª) através do reconhecimento da importância de cada projeto de vida individual; e 2ª) através da proteção à autonomia individual na persecução desse projeto de vida. Para tanto, falar em dignidade da pessoa humana somente faz sentido se entendido como vista pelo prisma da garantia de iguais liberdades subjetivas para ação. Partindo dessa perspectiva, podemos tentar recolocar a dignidade da pessoa humana como condição de legitimação não apenas dos direitos fundamentais, mas de todo o ordenamento jurídico (FERNANDES, 2011, p. 269).

Destaca-se, ainda, que é no Capítulo VII, do Título VIII “Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”, da referida Carta Magna, que a família é tratada, e o seu artigo 226 proclama que ela é a base da sociedade, e dispõe de proteção estatal, nestes termos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher¹ como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Grifos Nosso).

Ademais, nota-se que, nos parágrafos do texto constitucional supracitado, há referência à três modelos específicos de família; os parágrafos primeiro, segundo e sexto, fazem menção ao casamento; o parágrafo terceiro anuncia o reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar; e o parágrafo quarto dispõe sobre a família monoparental, formada por um dos pais e seus descendentes.

E é por esse motivo que há dissenso na doutrina no que concerne ao reconhecimento de outros arranjos familiares que não esses acima referidos. Em outras palavras, há posições antagônicas no que atine a discussão de serem

taxativos ou não os tipos familiares ali descritos nos parágrafos seguintes ao caput

do artigo 226.

Contudo, se faz necessário salientar que há vozes doutrinárias que defendem que é possível, por intermédio de uma interpretação extensiva, incluir novos arranjos familiares.

Como um dos expoentes desta corrente, deve-se citar Luís Roberto Barroso (2007) que considera a norma de proteção a família, contida no artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, “aberta”, uma vez que garante a sua proteção sem definir nem tampouco delimitar o seu conceito, o que possibilita uma a interpretação extensiva, bem como inclusiva à novas formas de se constituir família.

Na mesma senda, argumenta Paulo Luiz Lôbo, sobre a necessidade de ampliação do conceito de família, no intuito de albergar outros entes familiares que ali não estão elencados de modo expresso, sob pena de cercear direitos subjetivos:

No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento” (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí- la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. O fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqüências jurídicas, não significa que reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução “a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos”. A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos (LÔBO, 2007, p. 5).

Assim considera-se como necessária “[…]optar pela interpretação que maior efetividade ofereça à disposição constitucional” (RUZYK, 2005, p. 202-203), com o intento de atender as demandas que exsurgem no seio da sociedade. O referido autor ainda acrescenta que:

O atendimento do escopo do desenvolvimento da dignidade da pessoa por meio de uma coexistência familiar impõe, nesta esteira, a compreensão de que a pluralidade constitucional acerca da família é aberta, abrangendo não apenas modelos expressos, mas também arranjos familiares que não se apresentam, de antemão, predefinidos na regra positivada. Sua Inserção no sistema se realiza por meio da porosidade do princípio da família plural ( RUZYK 2005, p. 202-203).

Portanto, é em decorrência do respeito ao princípio constitucional denominado de pluralidade familiar que se faz imperioso reconhecer a coexistência dos demais arranjos familiares, opta-se em albergar os mais variados entes familiar, não por mera liberalidade, mas para não tolher os direitos subjetivos que lhes são inerentes.

Acerca da pluralidade familiar, princípio que está relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana, ensina Rodrigo da Cunha Pereira:

É, portanto, da Constituição da República que se extrai o sustentáculo para a aplicabilidade do princípio da pluralidade de família, uma vez que, em seu preâmbulo, além de instituir o Estado Democrático de Direito, estabelece que deve ser assegurado o exercício dos direitos sociais e individuais, bem como a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justiça como valores supremos da sociedade. Sobretudo da garantia da liberdade e da igualdade, sustentadas pelo macroprincípio da dignidade, que é que se extrai a aceitação da família plural, que vai além daquelas previstas constitucionalmente e, principalmente, diante da falta de previsão legal (PEREIRA, 2014, p. 119).

Da mesma forma, Maria Berenice Dias (2010, p. 63) preconiza que a ordem constitucional colocou a dignidade da pessoa humana como fundamento da ordem jurídica, optou-se de modo expresso em favor da pessoa, ligando todos os institutos à realização de sua personalidade. Tal fato provou a despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos, de maneira a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito.

Ademais, referida autora ainda pontua os requisitos essenciais para o reconhecimento de outros arranjos familiares, tais como afetividade, estabilidade e ostensividade:

A Constituição, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de reconhecer a existência das relações afetivas fora do casamento. Assim, emprestou especial proteção às entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole, bem como à união estável entre homem e mulher. Esse elenco, no entanto, não esgota as formas de convívio merecedoras de tutela. A norma (CF 226) é uma cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade. Não se pode deixar de reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, atendem a tais requisitos (DIAS, 2007, p. 183).

Nessa esteira, se faz oportuno trazer à lume a lição de Paulo Lôbo sobre o significado desses três requisitos fundamentais, ostensibilidade, estabilidade e afeto:

Em todos os tipos há características comuns, sem as quais não configuram entidades familiares, a saber: a) afetividade, como fundamento e finalidade

da entidade, com desconsideração do móvel econômico; b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida; c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente. (LÔBO, 2002, p. 3).

Com efeito, se os arranjos familiares apresentarem tais características. Resta configurada a entidade familiar, uma vez que estes são elementos essenciais para a sua formação, sem os quais não há que se falar em arranjos familiares. A ostensibilidade corresponde, então, à unicidade do ente familiar que se torna pública, a estabilidade, por sua vez, se constitui como propósito de comunhão de vida, e o afeto consiste no seu fundamento e a finalidade.

Percebe-se, ainda, que o afeto é o elemento precípuo nas relações de família, nestes termos, assevera Silvana Maria Carbonera:

[…] O afeto, que começou como um sentimento unicamente interessante para aqueles que o sentiam, passou a ter importância externa e ingressou no meio jurídico. Tal relevância mostrou variável no decorrer dos tempos: se, em alguns momentos, a presença da affectio era presumida pela existência de relações de famíla, pois ficava à sombra da celebração, em outros, o afeto se revelou como elemento responsável por lhes dar maior visibilidade”. (CARBONERA,1998, p. 274).

A propósito, ensina Nogueira sobre o elo da afetividade como elemento característico das famílias, independente da forma que estas estão estruturadas:

A família é uma estrutura de afetividade, seja qual for a realidade de sua construção, se articulada por pais separados, se formada por pessoas homossexuais, família com filhos adotivos, família sem pai, sem mãe, sem filhos, etc. A família é um lugar subjetivo, onde recorremos sempre que precisamos de referências, apoio e conforto para tratar de questões que a vida nos apresenta. (NOGUEIRA, 2001, p. 61).

Desta feita, pouco importa a formatação que a família se apresenta, o que, em verdade, é salutar é o afeto existente no âmbito familiar; sendo assim as relações consanguíneas e de parentesco despontam caráter secundário. Nesta esteira, preleciona Luiz Edson Fachin:

Na transformação da família e de seu Direito, o transcurso apanha uma ‘comunidade de sangue’ e celebra, ao final deste século, a possibilidade de uma ‘comunidade de afeto’. Novos modos de definir o próprio Direito de Família. Direito esse não imune à família como refúgio afetivo, centro de intercâmbio pessoal e emanador da felicidade possível […]. Comunhão que

valoriza o afeto, afeição que recoloca novo sangue para correr nas veias do renovado parentesco, informado pela substância de sua própria razão de ser e não apenas pelos vínculos formais ou consangüíneos. Tolerância que compreende o convívio de identidades, espectro cultural, sem supremacia desmedida, sem diferenças discriminatórias, sem aniquilamentos. Tolerância que supõe possibilidade e limites. Um tripé que, feito desenho, pode-se mostrar apto a abrir portas e escancarar novas questões. Eis, então, o direito ao refúgio afetivo. (FACHIN, 2003, p. 317-318).

Por conseguinte, há a ocorrência de uma transformação na família “[…] no sentido de que se acentuam as relações de sentimento entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas […]” OLIVEIRA (1998, p.11).

Como bem observa Maria Berenice Dias (2006, p. 57) que “ excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial é simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado”.

Nesse passo, se faz precípuo compreender que a “família, em qualquer das formas que assuma, representa hoje o berço da cidadania” (BARBOZA, 2001, p. 30). Como ensina Ana Carolina Brochado Texeira, deve ser a família:

[…]mais livre, sem massificação, com valorização da liberdade individual, mas também da reciprocidade, com uma vivência mais solidarista, em que cada qual pensa e vive a família como resposta às suas aspirações de desenvolvimento pessoal[…]. (TEXEIRA, 2009, p. 34).

A família constitucionalizada, por conseguinte, não mais possui uma forma estanque que a aprisione a esses limites, ao revés. Sua formatação deve ser fluída, sendo resultado da vontade dos indivíduos que a compõe, de modo a satisfazer as necessidades pessoais.

A sua essência está “[…] ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não necessariamente casamentaria), protegido todo e qualquer modelo de vivência e compreendida como estrutura sociafetiva”(FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.47).

Repisa-se que é o afeto com a conjugação de outros elementos, a dizer ostensibilidade e estabilidade que será determinante para identificar o caráter familiar. Em substituição ao elemento da matrimonialização, consanguinidade e procriação, os quais eram característicos para identificação das famílias de outrora.

Destaca-se que Maria Berenice Dias (2015), Paulo Lôbo (2007), Rodrigo da Cunha Pereira (2014), entre outros especialistas do Direito das famílias, reconhecem outros entes familiares (além daqueles elencados nos parágrafos seguintes do art. 226, da Carta Magna de 1998), tais como: famílias unipessoais, família pararela, família recomposta, família eudemonista, família anaparental, família homoafetiva.

A família anaparental, que se perfaz no principal objeto de estudo da presente pesquisa, será estudada de modo especial no capítulo II, no qual será conceituada a partir do que entende a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no emblemático Recurso Especial de nº 1.217.415/RS.

2.3. A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Após quase 15 anos da promulgação da Carta Magna de 1988 é publicado o Código Civil de 2002, instituído pela lei de 10.406, aos 10 de janeiro, o qual passou a vigorar 1 (um) ano depois da sua publicação, conforme os preceitos do Art. 2.044 do referido Código.

Verifica-se que as disposições normativas relativas à família estão alocadas, na Parte Especial, no Livro IV “Do Direito de Família, nos Títulos I, II, III, e IV, distribuídos nas partes denominadas de “Direito Pessoal”, “Direito Patrimonial”, “Da União Estável” e “Da Tutela e Curatela”.

Mateus Antonio da Cunha, ao tratar das inovações legislativas introduzidas pelo Código Civil de 2002, observa que:

Dentre as relevantes novidades trazidas pelo Código Civil de 2002 está a expressa igualdade dos cônjuges no seio familiar, extinguindo-se o poder patriarcal, bem como a atualização da dissolução do vínculo conjugal, por meio da separação e do divórcio; a atualização da adoção, sem qualquer distinção entre os filhos de sangue e os adotados; a regulamentação da união estável entre o homem e a mulher, bem como o reconhecimento de direitos decorrentes das relações concubinas. (CUNHA, 2010, p. 14).

Com efeito, para o referido autor o Código civilista de 2002 perpetrou importantes mudanças ao estabelecer a igualdade dos cônjuges, ao extinguir o poder patriarcal, ao possibilitar a dissolução conjugal, ao não prever distinções entre e os filhos, e ao reconhecer a união estável.

Não obstante tais elucidações, considera-se, deveras, importante mencionar as lições de Maria Berenice Dias no que atine a insistência do Código de 2002 em

preservar a estrutura do Código anterior, sobretudo, no que diz respeito às famílias existentes na realidade brasileira, mas que continuam a ser ignoradas pela legislação infraconstitucional:

O código civil procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de família. Incorporou as mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio de legislação esparsa, apesar de ter preservado a estrutura do código anterior. Mas não deu o passo mais ousado, nem mesmo em direção aos temas constitucionalmente consagrados, ou seja, operar a subsunção, à moldura da norma civil, de construções familiares existentes desde sempre, embora completamente ignoradas pelo legislador infraconstitucional (DIAS, 2009, p. 31).

Continua a referida autora a afirmar que:

O grande avanço do atual Código Civil foi excluir expressões e conceitos que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação da sociedade. Isto por que foram sepultados todos aqueles dispositivos que já eram letra morta e que retratavam ranços e preconceitos discriminatórios. Deste modo, as referências desigualitárias entre o homem e a mulher e as adjetivações de filiação foram todas expurgadas(DIAS, 2009, p. 32).

E, ainda, a autora (2015, p. 33) complementa:

Daí o sem-número de emendas que sofreu. Inúmeros remendos foram feitos, o que, ainda assim, não deixou o texto com a atualidade e a clareza necessárias para reger a sociedade dos dias de hoje. Sua desordem estrutural decorre da inclusão, na fase final de sua elaboração, de regras de direito material previstas na legislação extravagante. Ou seja, o Código Civil já nasceu velho (DIAS. 2015, p.33)

Verifica-se, então, que não obstante os avanços alcançados no sentido de excluir expressões retrogradas que ensejam o tratamento desigual e discriminatório, o Código Civil de 2002, o qual foi objeto de variadas emendas, se revelou como tímido por não consagrar alguns assuntos constitucionais, no que atine às famílias.

Importa salientar que, para Farias e Rosenvald, as falhas detectadas na legislação civilista levaram a Carta Magna a assumir um papel reunificador do sistema jurídico:

Na medida em que se detectou a erosão do Código Civil, ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerias e regras atinentes às instituições privadas para o Texto Constitucional. Assumiu a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da autonomia privada, da propriedade, do controle de bens, da proteção dos núcleos familiares, etc. […]. Enfim, o papel unificador do sistema jurídico, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos, quanto noutros

temas de relevância pública, é desempenhado pela norma constitucional (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 65).

Sobre o tema, Anderson Schreiber (2012) ensina sobre as transformações engendradas a partir da Constitucionalização do Direito Civil, a saber:

O direito civil-constitucional pode ser definido como a corrente metodológica que defende a necessidade de permanente releitura do direito civil à luz da Constituição[…] Não se trata apenas de recorrer à Constituição para interpretar as normas ordinárias de direito civil (aplicação indireta da Constituição), mas também de se reconhecer que as normas constitucionais podem e devem ser diretamente aplicadas às relações jurídicas estabelecidas entre particulares[…].O que importa é obter a máxima realização dos valores constitucionais no campo das relações privadas.

Como se vê, o direito civil-constitucional não é o “conjunto de normas constitucionais que cuida de direito civil”, nem tampouco de uma tentativa de esvaziar o direito civil, transferindo alguns de seus temas (família, propriedade etc.) para o campo do direito constitucional. Trata-se, muito ao contrário, de superar a segregação entre a Constituição e o direito civil, remodelando os seus institutos a partir das diretrizes constitucionais, em especial dos valores fundamentais do ordenamento jurídico. (SCHREIBER, 2012, p. 6).

Desta feita, é a partir de uma perspectiva constitucional do direito civil que é possível extirpar as falhas na legislação civilista que maculam o instituto jurídico do direito de família, com o intento de se alcançar a máxima concretização dos valores constitucionais nas relações privadas.

Com a Constitucionalização do Direito, argumenta Edson Fachin (2003, p. 313), logo “[…]são visíveis as novas feições dadas aos institutos basilares do Direito Civil: […]quanto à família – que se revela sob forma plural – coloca-se um direito vívido, e não mais como direito imposto e imaginário”.

A observação da existência da família plural se faz oportuna em face da tendência de os operadores do direito de encarar o sistema civil com acentuado rigor ao que está disposto nas linhas frias da legislação. Não é possível conceber a família a partir do que está estabelecido no texto normativo, como o intento de impor suas formas, uma vez que a família é o resultado das interações que exsurgem no seio social.

Em verdade, as famílias apresentam uma nova formatação, que deve ser acompanhada de uma necessidade de mudança de perspectiva de como devemos encará-la.

Sobre o modelo de família existente na realidade brasileira, atualmente, e sobre a seu distanciamento aos moldes passados, declara Paulo Lôbo sobre o processo de repersonalização dos modelos familiares:

A família atual brasileira desmente essa tradição centenária. Relativizou-se sua função procracional. Desapareceram suas funções política, econômica e religiosa, para as quais era necessária a origem biológica. Hoje, a família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. Sendo assim, é exigente de tutela jurídica mínima, que respeite a liberdade de constituição, convivência e dissolução; a auto-responsabilidade; a igualdade irrestrita de direitos, embora com reconhecimento das diferenças naturais e culturais entre os gêneros; a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, como pessoas em formação; o forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. Em trabalho que dediquei ao assunto, denominei esse fenômeno de repersonalização das relações familiares10. É o salto, à frente, da pessoa humana no âmbito familiar. (LÔBO, 1999, p.104).

O que se pode depreender é que esse processo de repersonalização corresponde ao salto à frente da pessoa humana. No âmbito das famílias, isso significa se desvencilhar das funções de procriação, religiosidade e econômica, as quais eram características nas suas origens mais remotas.

Sendo assim, “[…] a partir do momento em que consideramos a família como estrutura veremos que sua importância esta antes e acima das normas que determinam sobre as formalidades de um casamento, por exemplo. […]” (PEREIRA 1994, p.167). Isso porque “[…] família é gênero, que comporta diversas modalidades de constituição, devendo todas ser objeto da proteção do Direito[…]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015, p. 36).

Entendendo essa perspectiva da mudança de modelo familiar ocorrida em sociedade, sobre a necessidade de não se aprisionar as formas rígidas da legislação civilista pátria, que, em verdade, possui algumas falhas, e tendo em mente as diretrizes constitucionais, tais como da dignidade da pessoa humana e pluralidade familiar, as quais irradiam suas influências sobre todo o ordenamento.

Passaremos, a posteriori, a analisar o modelo de família anaparental, o qual constitui um novo arranjo familiar, que merece, assim como os outros entes familiares, total proteção estatal no que atine ao seu reconhecimento de garantias e direitos fundamentais.

3 FAMÍLIA ANAPARENTAL: UM ESTUDO DOUTRINÁRIO

Neste Capítulo, busca-se demonstrar o entendimento doutrinário construído acerca da família anaparental.

3.1. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA FAMÍLIA ANAPARENTAL SOB A PERSPECTIVA DOUTRINÁRIA

Vislumbra-se que, na doutrina, são escassas as definições acerca da família anaparental. Não obstante, nessa parte, pretende-se averiguar qual o entendimento doutrinário predominante, bem como analisar se existem divergências conceituais entre estes estudiosos.

Atenta-se, ainda, para fato de que serão utilizados exemplos práticos para a melhor compreensão desse arranjo familiar.

De início, é preciso tratar da etimologia da palavra anaparental, para isso se faz mister trazer à lume o magistério Sérgio Resende de Barros, criador da referida nomenclatura, que assim ensina:

São as famílias que não mais contam os pais, as quais por isso eu chamo de famílias anaparentais, designação bastante apropriada, pois „ana‟ é prefixo de origem grega indicativo de „falta‟, „privação‟, como em “anarquia”, termo que significa falta de governo”. (BARROS, 2003).

Desta feita, considerando apenas o sentido etimológico da terminologia anaparental, depreende-se então que está é formada pela ausência dos ascendentes (pais), em virtude do prefixo grego „ana‟ que antecede o núcleo da palavra parental.

Rolf Madaleno, ao tratar da família anaparental, assim define:

Ao lado da família nuclear constituída dos laços sanguíneos dos pais e sua prole está à família ampliada, como uma realidade social que une parentes, consanguíneos ou não, estando presente o elemento afetivo e ausentes relações sexuais, porque o propósito desse núcleo familiar denominado anaparental não tem nenhuma conotação sexual como sucede na união

estável e na família homossexual, mas estão juntas com o ânimo de constituir estável vinculação familiar. Nesse arquétipo, a família anaparental está configurada pela ausência de alguém que ocupe a posição de ascendente, como na hipótese da convivência apenas entre irmãos. (MADALENO, 2013, p. 10).

Constata-se que o referido autor considera a família anaparental como sendo uma família ampliada, caracterizada pela inexistência de um ascendente ou de quem ocupe essa posição, fundada nas relações de afetos e sem caráter sexual.

Ademais, para Maria Berenice Dias (2015, p. 140), a família anaparental também pode ser denominada de parental, e assim a considera como sendo a: “[…] convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família anaparental”.

Dias (2015, p. 140), ainda, traz à lume o seguinte exemplo de família anaparental: “A convivência sob o mesmo teto, durante longos anos, por exemplo, de duas irmãs que conjugam esforços para a formação do acervo patrimonial, constitui uma entidade familiar”. Na mesma senda, Christiano Cassetari (2011, p.407) afirma que a família anaparental “é formada pela união de pessoas com ou sem vínculo de família[…]”.

Verifica-se, neste aspecto, uma característica peculiar trazida por estes doutrinadores Madeleno, Dias e Cassetari, a saber: a família anaparental pode ser formada por parentes, porém este requisito não é essencial, podendo também ser formada por indivíduos que não possuam qualquer vínculo de parentesco.

Outro ponto incontroverso, entre esses autores, é o propósito comum que esse arranjo familiar dispõe. Sobre o tema, Almeida e Rodrigues ensinam:

O propósito comum aos membros, razão de sua reunião, não tem qualquer conotação sexual; eles não formam, entre si, casal ou par. A decisão de unirem-se escapa do propósito de realização pessoal dessa ordem. Este fosse presente, fatalmente se estaria diante não de uma família anaparental, mas sim de uma união estável ou de uma família homoafetiva. Além de tudo isso por óbvio, para constituir-se por entidade familiar, a realidade anaparental necessita cumprir requisitos gerais. Imperioso é que as pessoas estejam juntas porque mantém entre si laços de afeto e, sobretudo, que o façam compretenções de estabilidade, da qual naturalmente decorrerá a ostensibilidade (ALMEIDA; RODRIGUES, 2010, p.84).

Observa-se, então, que esta união familiar não possui intuito de ordem sexual, e que, além disso, apresentam os elementos identificadores de qualquer

entidade familiar, tais quais: afetividade, estabilidade e ostensividade (termos que já foram apresentados no Capítulo I da presente pesquisa).

Nesta esteira, revela Dias:

[…] não se pode afirmar que é necessário a diversidade de sexo para gerar efeitos no âmbito do direito das famílias. Igualmente a diferença de gerações não pode servir de parâmetro para o reconhecimento de uma estrutura familiar.

[…] Ainda que inexista qualquer conotação de ordem sexual, a convivência identifica comunhão de esforços, cabendo aplicar, por analogia, as disposições que tratam do casamento e da união estável. Cabe lembrar que essas estruturas de convívio em nada se diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos e que também merece proteção constitucional. (DIAS, 2007, p. 46-47).

Desta feita, segundo o ensinamento da referida autora, um ponto relevante que até então não foi trabalhado pelos autores até aqui apresentados, a saber: a inexistência da diferença de gerações.

Por sua vez, Susileine Kusano assim compreende a família anaparental como sendo aquela que:

[…] possui como basilar o elemento afetividade, que se caracteriza pela inexistência da figura dos pais, ou seja, constitui-se basicamente pela convivência entre parentes do vínculo da colateralidade ou pessoas – mesmo que não parentes e sem conotação sexual – dentro de uma mesma estruturação com identidade de propósitos, que é o animus de constituir família(KUSANO, 2010).

E ao seu respeito, continua a afirma Kusano:

A família anaparental consiste em uma modalidade da família pluriparental, ou seja, resulta da colateralidade de vínculos, então ela pode ser composta por vários irmãos, ou dos tios e sobrinhos, ou então duas primas, dentre tantas outras possibilidades. Assim, a estrutura formada por vários irmãos que foram abandonados pelos pais, que continuaram por muitos anos a viverem juntos, e tendo o primogênito assumido as responsabilidades da figura paterna para com os demais irmãos, dando amparo não só material, mas também emocional, de carinho, afeto, amor e cuidados, constitui um dos possíveis modelos de família anaparental (KUSANO, 2010).

Desta feita, o que se pode depreender das lições de Susileine Kusano é que a família anaparental é proveniente das relações de afeto entre os parentes do vínculo de colateralidade, ou sem vínculo parental nenhum, além disso a autora a classifica como sendo uma modalidade de família pluriparental.

Para melhor compreensão, a referida autora traz o exemplo de “viúvas que, decidem compartilhar sua velhice juntas, dividindo alegrias e tristezas, convivência

esta que se caracteriza pelo auxílio material e emocional mútuo e pelo sentimento sincero de amizade” (KUSANO, 2010).

De outro lado, Maria Berenice Dias (2015, p. 140), ao citar Rodrigo da Cunha Pereira, pontua o seguinte exemplo trazido pelo referido autor, ao tratar da família parental como sendo aquela “ movida pelo desejo de terem filhos, escolhem alguém para fazer uma parceria. Sem que mantenham qualquer vínculo de natureza amorosa ou sexual[…] ”.

Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira (2004 p. 123): “[…] Podemos designar por família parental a entidade familiar que se forma por um grupamento de pessoas unidas pelos laços de parentesco biológico ou “socioafetivo”.

E, ainda o ilustre autor cita (2004, p. 123) como exemplo de família parental “as comunidades compostas por irmãos que não convivem com os pais e também aquelas compostas por avós e respectivos netos”.

Desta feita, é oportuno ressaltar que a nomenclatura parental e anaparental, para Maria Berenice Dias, são tratadas como sinônimas, enquanto Rodrigo Cunha Pereira, assim não o considera.

Importa mencionar também que a família parental (denominada de anaparental por alguns autores) está disciplinada no Capítulo IV “Da família Parental”, artigo 69, caput, do Projeto de Lei nº 2285 de 2007, que perdura em tramitação, o qual dispõe sobre o Estatuto das Famílias² e dá outras providências, in verbis: “Art. 69. As famílias parentais se constituem entre pessoas que têm relação de parentesco ou mantêm comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar”.

Após a explanação desses conceitos doutrinários acerca da família anaperantal, considero como requisitos fundamentais para a sua caracterização os seguintes elementos: (I) a inexistência de conotação sexual;(II) o propósito em comum de se constituir uma família;(III) a afetividade existente entre os indivíduos;(IV) os quais podem possuir vínculos de parentesco ou não; e (V) a inexistência de ascendente entre os mesmos ou daquele que ocupe essa posição.

Ademais, pontuo que classificá-la como entidade parental, tomando como definição o que está estatuído no artigo 69 do Estatuto das Famílias, ocasionaria

um esvaziamento do seu conceito, pois a descrição ali adotada não leva em consideração o elemento da inexistência de ascendente ou daquele que lhe ocupe essa função.

A referida definição elencada no referido dispositivo é demasiadamente simplória, possibilitando que seja utilizada para alberga outras entidades familiares assim como a união estável.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento da presente pesquisa possibilitou demonstrar que, apesar de alguns óbices por parte da doutrina quanto ao reconhecimento da família anaparental, como ente familiar, para além daquelas hipóteses que estão elencadas no artigo 226 e seus parágrafos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o referido arranjo familiar merece seu reconhecimento e proteção, em razão de uma leitura constitucionalizada do Direito de família, que eleva a dignidade da pessoa humana e a pluralidade familiar como princípios fundamentais.

Após esta constatação, foi possível realizar um estudo sobre a análise da família anaparental, a partir de uma perspectiva doutrinária, sendo este ente familiar caracterizado por possuir vários formatos, a saber: duas irmãs, duas vizinhas, dois primos, dois amigos que conjugados com outros elementos, podem ser chamadas de anaparental.

Não obstante a escassez doutrinária e as divergências existentes entre esses estudiosos,foi possível formar um conceito de família anaparental, após a análise de algumas definições, que leva em consideração, tais elementos: (I) a inexistência de conotação sexual;(II) o propósito em comum de se constituir uma família;(III) a afetividade existentes entre os indivíduos; (IV) os quais possuem vínculo de parentesco ou não; e (V) a inexistência de ascendente entre os mesmo ou daquele que ocupe essa posição.

Verificou-se, ainda, que uma possibilidade de proteção da família anaparental é a da família formada por irmãos com a ausência de pais e de cônjuges ou companheiros, e desde que estes possuam 21 anos de idade, ou podendo ser de qualquer idade, sejam inválidos ou que tenha deficiente de ordem mental, física ou grave.

Outros tipos de família anaparental formadas por vizinhas ou vizinhos, idosas ou idosos, viúvos e viúvas, ou primos e primas, entre outros exemplos de família anaparental, não são contemplados pela referida legislação previdenciária. O que demonstra ser esta uma legislação que reafirma um modelo estrito e convencional de família nuclear.

Finalizo este trabalho sabendo que muito tem a se falar da família anaparental e dos demais arranjos familiares, mas aqui se pode sinalizar principalmente aos operadores do direito, a necessidade de se lançar um olhar atento as novas demandas que exsurgem no seio social, de não se aprisionar ao que está disposto nas linhas frias da norma.

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