Exigência de programas de integridade nas contratações públicas

1. INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa, que fixou no Brasil a responsabilização objetiva administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos que sejam cometidos em seu interesse ou benefício, contra a administração pública, nacional ou estrangeira, cresceu o interesse dos envolvidos da realização de investigação prévia das empresas e de seu histórico, visando primeiramente minimizar os riscos e impactos nos valores das ações, da imagem e fomentando a obrigatoriedade de cumprimento pelos entes envolvidas de regras de conduta e ética.

Após a sua implementação da legislação supra, foi publicado o Decreto nº 8420 de 2015, que em seu artigo 41, estabeleceu o conceito da criação de programa de integridade, dentro da política de compliance, dispondo como sendo o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade e auditoria com vistas a incentivar à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva dos códigos de ética e conduta de atos praticados contra a administração pública.

Dessa forma, orientou-se as empresas a criação de programa de integridade dentro de uma toda estrutura criada para fins de se evitar a responsabilização objetiva das Empresas envolvidas, tendo como foco a criação de medidas anticorrupção que visem prevenção, mitigação para que não haja a incidência das penalidades descritas na Lei nº 12.846/2013.

Entende-se assim o programa de integridade como sendo um segmento do compliance específico para prevenir e remediar, possíveis irregularidades e sanções administrativas, visando a coibição de práticas de corrupção e o fiel cumprimento ao código de ética e conduta das empresas, porém sua exigência apesar de recomendação não é obrigatória, visto que a legislação não trouxe tal condição para a contratação perante a administração pública.

2. EXIGÊNCIA DE PROGRAMAS DE INTEGRIDADE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

Para mitigar o risco de estarem sujeitos as penalidades impostas pela Lei nº 12.846/2013 e principalmente após a publicação do Decreto nº 8.420/2015 que passou a regulamentar conceitos trazidos pela legislação de 2013, os entes diretamente ligados a transações perante os órgãos públicos, passaram a buscar mecanismos para a implementação e a criação de um programa de compliance, dentre os quais faz parte a inserção de um programa de integridade, a fim de se adequar as exigências dos entes públicos.

O programa de integridade pública pode ser entendido como um conjunto de procedimentos internos de auditoria e um alinhamento consistente para a efetividade dos códigos de ética e conduta, a fim de aderência aos valores, princípios e normas éticos compartilhados pela organização envolvida com a administração pública.

O artigo 41 do Decreto nº 8.420 de 2015^[1] descreve como sendo o programa de integridade o que segue:

“Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade”.

Imperiosa assim para sua concretização, que seja realizada a análise de perfil de riscos da Empresa após o processo de coletas de como funciona seus processos internos e externos, sua estrutura organizacional, área de atuação e principais parceiros de negócio, e bem como seu nível de interação com a administração pública– nacional ou estrangeiro – e consequentemente avaliar os riscos para o cometimento dos atos lesivos da Lei nº 12.846/2013.

Deverá ser criado toda uma estruturação das regras e instrumentos com base no conhecimento do perfil e riscos da empresa ao elaborar o programa de integridade, desenvolvendo formas para avaliar e detectar o problema, e assim definir punições ou medidas disciplinares em caso de respeito e medidas de remediação.

Após a criação do mecanismo é necessário uma ampla e efetiva divulgação do Programa de Integridade, com a criação de estratégias de comunicação e treinamento e disseminação da sua criação e efetividade aos demais envolvidos, com a elaboração de monitoramento e visão contínua do processo, trabalhando o responsável em criar mecanismos para que as deficiências encontradas em qualquer área possam ser continuamente e de acordo com a realidade vivenciada pela Empresa, ser readequada ou mesmo corrigida.

Passadas tais considerações que embasam de forma geral como deverá ser implementado o programa de integridade, alguns Estados passaram a editar leis exigindo a criação de um programa de integridade como requisito para contratar perante a administração pública, o que vem gerando certo desconforto e debates nos mais diversos campos, visto que a legislação trazida no decreto n. 8420/2015 não prevê a obrigatoriedade de sua criação, se tratando apenas de diretrizes para auxiliar as empresas e entes a construir e aperfeiçoar mecanismos destinados à não incidência as sanções administrativas previstas na Lei nº 12.486/2013, destinada a coibir práticas de corrupção e desvio de finalidade.

No que diz respeito as licitações e contratações pelo poder público, existem algumas que sugerem como forma e critério de pontuação, a implantação e funcionamento do programa sob os tipos de melhor técnica e técnica e preço, conforme prevê a Nova Lei de Licitações.

O Decreto nº 8420/2015 trouxe alguns fundamentos que devem ser observados pelos envolvidos e reacendeu a necessidade de uma investigatória satisfatória e mediante o engajamento da alta gestão Confira-se^[2]:

Art. 42. Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

I – comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;

II – padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

III – padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

IV – treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;

V – análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade

É de suma importância que a própria administração pública mostre o interesse para evitar ações de corrupção, visto que interferem diretamente na economia e geram impactos imensuráveis.

Os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, ambos trazidos no caput do artigo 37 da Constituição de 1988, infere a necessidade de criação de um programa de integridade, posto que a sua implementação visa a aplicação dos códigos de conduta e ética e de políticas de relacionamento entre os setores privado e público, um e outros contidos que vem ser contidos no programa de integridade.

A publicidade também é imperiosa quando as empresas implementem o programa, posto que dará mais efetividade a tal conceito ao conceder o acesso a informações visando ainda salvaguardar à transparência.

O Princípio da eficácia por sua vez, se materializa quando a Empresa possui programa de integridade, visto que dentre os manuais de procedimentos desenvolvido constará ferramentas de controle interno e constante auditórias.

Nessa linha de entendimento, Zaganelli e Miranda^[3] dilucidam que embora não seja a única alternativa e seja preciso ainda maiores empenhos, o compliance público contribui, positivamente, para a efetividade das medidas de acesso às informações para o exercício do controle social no combate à malversação dos recursos públicos, tendo em vista os pilares da transparência, integridade e accountability, sendo esse último salutar na esfera pública.

Evidencia-se que a exigência de criação de um programa de integridade não fere a Constituição é uma ótima medida para evitar as práticas de corrupção e dar efetividade aos princípios inerentes de observação obrigatória pela administração pública.

Vejamos por fim, o que leciona Nascimento^[4]

[…] o compliance público aponta para a concretização de uma estratégia inovadora para a esfera pública brasileira, tendo como fundamento os princípios da Administração Pública, previstos no art. 37 da Constituição da. República (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência)

Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Por tais razões é importante e demonstra que o mercado Brasileiro, através da criação da lei anticorrupção e da criação do conceito de programa de integridade está efetivamente preocupado com as práticas ilícitas, contudo, deverá ser disseminada a ideia de que os entes federativos criem legislações mais específicas e normas a serem seguidas pelo Estado na criação do programa de integridade e quem seriam os necessários para fiscalizar a manutenção e inserção do programa, já que apenas possuímos legislação geral, e alguns Estados brasileiros já que as possuem mas até o momento sem muita efetividade.

3. CONCLUSÃO

Como parte do programa de compliance, a criação de um programa de integridade, é essencial como forma de suporte para evitar que venha a existir as penalizações contidas na lei anticorrupção visando coibir a práticas de ilícitos em desacordo com a legislação, ou mesmo prever possíveis danos ou consequência de atos praticados ou omissos, e afastar a responsabilização da empresa.

Os programas de integridade abarcam a criação de uma infinidade de ferramentas a serem desenvolvidas pela Empresa ou ente envolvido para dar efetividade a aplicação do código de ética e conduta, que trará políticas e diretrizes para a atuação, objetivando prevenir fraudes e atos de corrupção contra a administração pública e ainda a aplicação de sanções no seu descumprimento.

Nesse contexto, a exigência de sua criação apesar de não trazer atualmente penalidade a empresa que não implementar o programa de integridade, exigir sua implementação para contratar perante a administração pública, não soa inconstitucional visto que apenas vislumbra dar efetividade aos princípios constitucionais.

Para maior efetividade do programa e para a delimitação de entes e competências para fiscalização ainda se faz necessário que cada ente crie sua própria legislação para dar efetividade ao programa e para afastar discussões e possíveis arguições futuras de nulidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Decreto nº 8.420 de 18 de março de 2015. dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências.

ZAGANELLI, Juliana Costa; MIRANDA, Wallace Vieira de. Marco civil da internet e política pública de transparência: uma análise da e-democracia e do compliance público. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 7, n. 3, p. 633-646, 2017.

NASCIMENTO, Juliana Oliveira. Panorama internacional e brasileiro da governança, riscos, controles internos e compliance no setor público. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Org.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 364

[1]BRASIL. Decreto nº 8.420 de 18 de março de 2015.

[2]BRASIL. Decreto nº 8.420 de 18 de março de 2015.

[3]ZAGANELLI, Juliana Costa; MIRANDA, Wallace Vieira de. Marco civil da internet e política pública de transparência: uma análise da e-democracia e do compliance público. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 7, n. 3, p. 633-646, 2017.

[4]NASCIMENTO, Juliana Oliveira. Panorama internacional e brasileiro da governança, riscos, controles internos e compliance no setor público. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Org.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 364