INTRODUÇÃO

Historicamente se observa o Poder Público assumir a responsabilidade pela prestação de serviços públicos, ao argumento que é necessário que a Administração resguarde os altos investimentos que são realizados, além dos grandes riscos que os consumidores podem sofrer em mercados com pouca competição.

A Constituição Federal, apesar de consagrar a ideia de uma economia descentralizada de mercado, também outorgou ao Estado a autorização para intervir no domínio econômico como agente normativo e regulador. Essa intervenção visa fiscalizar e incentivar o setor privado, desde que em conformidade com os princípios constitucionais da ordem econômica, conforme estabelecido no artigo 170 da Carta Magna. Entre esses princípios, destaca-se o da livre concorrência, que é apresentado como uma manifestação da liberdade de iniciativa.

A Constituição determina que a lei deve coibir o abuso do poder econômico que busca dominar os mercados, eliminar a concorrência e aumentar os lucros de forma arbitrária, conforme estipulado no artigo 173, §4 da Constituição. Assim, é reconhecido ao Estado o poder-dever de intervir nos casos em que o poder econômico está sendo usado de maneira abusiva ou antissocial, prejudicando o funcionamento da economia de mercado.

No Brasil, observa-se, realizando um panorama histórico, que ao longo da maior parte da segunda metade do século XX, o crescimento das empresas estatais, que desempenharam um papel intencional na provisão de infraestrutura. No entanto, nas últimas décadas, em contrapartida ao modelo de Estado produtor, observa-se uma tendência de deslocamento da produção pública em direção à produção privada. 

O processo de desestatização ganhou força, principalmente a partir da década de 1990, momento em que ocorreu a Reforma Administrativa, marcando um ponto de inflexão significativo no papel do Estado na economia. As transformações resultantes da reforma administrativa do Estado exigiram a formulação de um novo modelo estatal com base em princípios gerenciais. Nesse novo modelo, o Estado assume funções principalmente regulatórias, com o objetivo principal de promover a concorrência entre os agentes privados. Essa promoção da concorrência é realizada principalmente por meio das agências reguladoras. Assim, esse movimento se refletiu de maneira notável na criação de múltiplos agentes reguladores independentes do governo central

O papel das agências reguladoras, portanto, é equilibrar os contratos de serviços, monitorando o processo de negociação entre os prestadores de serviço e os usuários. Elas agem como terceiros imparciais que controlam a relação de consumo dos serviços públicos, com o objetivo claro de harmonizar os interesses opostos. Isso permite que as agências reguladoras desempenhem eficazmente a função estatal nos setores que estão sujeitos à regulação.

Sendo assim, o presente trabalho tem como intuito apresentar uma análise geral das agências reguladoras. Ademais, será abordado o desenho e o funcionamento dessas entidades como agentes reguladores independentes. 

1. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA E A FORMAÇÃO DO ESTADO REGULADOR

Os pioneiros das reformas institucionais baseadas no “modelo oficial” de governança regulatória sempre foram os países anglo-saxões. 

Na Inglaterra, no século XIX, por volta de 1834, o Parlamento inglês introduziu inovações no sentido de implementar as medidas previstas na legislação para resolver possíveis conflitos normativos. Entidades foram criadas com o propósito de efetivar as diretrizes legais e resolver as disputas decorrentes delas.

No entanto, nos Estados Unidos, foi onde o sistema de regulação econômica desenvolvido por órgãos independentes se consolidou. Inspirados pela herança da colonização inglesa, os norte-americanos adotaram esse sistema em 1887. Porém, com a Grande Depressão de 1929, diversas agências foram estabelecidas com o objetivo de intervir e reestruturar a economia dos Estados Unidos, que, até então, se baseava no pensamento liberal.

Nesse sentido, Ferreira Filho explica que:

Nos Estados Unidos, desde o século XIX surgiram entes descentralizados, de função regulatória de atividades especificas. O primeiro destes foi a Interstate Commerce Commission, instituída em 1887. São genericamente chamadas de agencies. Esse termo, segundo define a Lei dos Procedimentos Administrativos (Administrative Procedures Act, de 1946), designa todo ente que participe da “autoridade do Governo dos Estados Unidos (…) com exclusão do Congresso e dos Tribunais.

Essa primeira agência reguladora, denominada “Interstate Commerce Commission,” foi estabelecida com o propósito de supervisionar os serviços de transporte ferroviário interestadual. Essa nova entidade detinha a autoridade para desenvolver regulamentos e implementar suas próprias medidas. Segundo Rosanvallón, esta agência reguladora serviu de modelo para a criação de outras instituições independentes de regulação nos Estados Unidos, tais como a “Federal Communications Commission,” a “Securities and Exchange Commission” e a “National Labor Relations Board.”

No Brasil, o então ministro Luiz Carlos Bresser-Pereira expressou sua clara preferência por esse modelo ao desenhar e implementar a proposta de reforma administrativa brasileira nos anos 1990. Naquela época, o ministro também via que “o Estado moderno, que prevaleceria no século XXI, deveria ser um Estado regulador e redistribuidor de recursos, e não um Estado executor”. Internacionalmente, a associação da ideia de modernidade com o Estado regulador e a abordagem gerencial tinha como objetivo demarcar uma clara ruptura com modelos de Estado considerados ultrapassados, que eram vistos como excessivamente orientados pelo controle estatal.

Em consonância com essa visão, o texto do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE) se concentrou em destacar o fortalecimento da ação regulatória do Estado como um resultado esperado das amplas reformas em andamento no Brasil nos anos 1990. Esse resultado também conduziria a uma transição em direção a uma “administração pública gerencial, flexível e eficiente”. Além disso, o PDRAE postulava que a reforma do Estado fosse compreendida no âmbito da redefinição do papel do Estado, que deixaria de atuar como agente direto responsável pelo desenvolvimento econômico e social, passando a fortalecer a sua função como incentivador e fiscalizador desse desenvolvimento. Portanto, o Estado diminui o âmbito de sua atuação, como executor de serviços, mantendo seu papel de regulador e incentivador do desenvolvimento.

Assim, na proposta de reforma, estabeleceu-se uma correspondência entre a adoção, pelo Estado brasileiro, de um papel predominantemente regulatório e a implementação de uma administração gerencial. Essa perspectiva estava fundamentada em uma epistemologia amplamente aceita internacionalmente e encontrava forte respaldo entre atores políticos, burocráticos e empresariais influentes no país. A combinação de ideias preponderantes e o apoio de elites políticas, burocráticas e econômicas tende a facilitar a implementação de reformas, como destacado por Pollitt e Bouckaert .

À medida que avançamos no tempo, é evidente que essa mesma concepção sobre o papel do Estado e sua postura na regulação permaneceu substancialmente inalterada nos anos subsequentes à publicação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE). Apesar das mudanças de orientação política do governo em exercício, é válido observar que, do ponto de vista institucional e programático, o padrão de operação das agências reguladoras no Brasil permaneceu notavelmente consistente ao longo das últimas duas décadas.

De acordo com Castro Junior, a criação de uma agência reguladora surge como resposta a falhas de mercado que precisam ser corrigidas para evitar disfunções institucionais em determinados setores

Por outro lado, Requião argumenta que essas agências têm como objetivo regular o mercado de capitais, supervisionar o desempenho financeiro do Estado no setor privado e promover incentivos para o crescimento econômico, tudo isso por meio de normas específicas. Ele também enfatiza que o Direito Econômico, de acordo com sua definição, atua no âmbito do Direito Público, que regula as relações em que o Estado é uma das partes.

Assim, é possível concluir que a criação das agências reguladoras se deu objetivando o atendimento da função social da regulação, contribuindo para o Estado assegurar o pleno exercício dos direitos do administrado, sem que fique à mercê do poder econômico detido pelas prestadoras dos serviços.

2. NATUREZA JURÍDICA E REGIME ESPECIAL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras no Brasil possuem características específicas, as quais as diferenciam da Administração Direta. Elas são entidades da Administração Indireta e adquirem personalidade de direito público. Essas agências se manifestam na forma de autarquias especiais, que, conforme explica Di Pietro, combinam privilégios e restrições particulares. Estes incluem a necessidade de criação por meio de lei específica, o que significa que a extinção de uma agência reguladora requer a promulgação de uma nova lei.

Essas agências reguladoras têm personalidade jurídica própria, o que se traduz em direitos e obrigações definidos por lei, bem como a capacidade de autoadministração com base em seu próprio patrimônio. Elas também têm recursos financeiros próprios e servidores especializados em regulação setorial, lidando com atividades de alta complexidade técnica. Diferentemente dos órgãos da Administração Direta, as autarquias especiais, como as agências reguladoras, realizam ações e atos jurídicos em seu próprio nome e respondem por possíveis responsabilizações.

O objetivo central dessas agências é o atendimento do interesse público, o que significa que sua finalidade não é a obtenção de lucro. Elas desempenham um papel fundamental na regulação de setores que prestam serviços públicos ou exploram atividades econômicas consideradas sensíveis para a sociedade.

Elas possuem uma função altamente especializada em suas áreas de atuação, como definido por lei, e contam com maior autonomia, tanto administrativa, decisória e financeira, do que os órgãos da Administração Direta. Isso inclui a garantia de mandatos fixos para seus dirigentes, que só podem ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, por improbidade administrativa ou por descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão. A nomeação dos dirigentes ocorre pelo Presidente da República, com prévia aprovação do Senado Federal, conforme o artigo 52, inciso III, alínea ‘f’ da Constituição da República.

A autonomia das agências reguladoras é fundamental para garantir que elas possam cumprir suas funções de forma independente, sem interferência direta do Poder Executivo. No entanto, elas estão sujeitas ao controle positivo do Estado, com o Ministério de vinculação exercendo um controle finalístico, ou seja, certificando-se de que a atuação da agência está de acordo com as leis e princípios da Administração Pública. Elas devem atuar conforme as políticas públicas estabelecidas pelo Poder Público instituidor e com base nos resultados que justificaram sua criação.

É importante ressaltar que as agências reguladoras não podem mudar os fins que justificaram sua criação por meio de lei específica. Assim, a natureza de sua atuação só pode ser modificada por uma lei subsequente específica.

Em resumo, as agências reguladoras no Brasil operam como entidades de regime especial que possuem uma alta especialização em suas áreas de atuação, desfrutam de autonomia e têm a responsabilidade de regulamentar e fiscalizar setores estratégicos, garantindo a prestação de serviços públicos e a promoção de atividades econômicas sensíveis para a sociedade.

3. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E SEUS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

O poder normativo das agências reguladoras brasileiras tem sido objeto de extenso debate, tanto na literatura acadêmica quanto na jurisprudência. 

Esse poder tem origem na própria legislação que cria a agência ou em leis posteriores que alteram o seu regime jurídico. Somente através do exercício desse poder normativo, baseado em dispositivos legais que oferecem ampla margem para a criação de normas, essa função é devidamente desempenhada. 

Essas leis estabelecem o poder normativo a partir de normas legais que, de maneira ampla e abstrata, preveem o que a doutrina se acostumou a chamar de “princípios inteligíveis”. Em outras palavras, a competência normativa das agências reguladoras deriva desses padrões estabelecidos pelas leis, que fornecem espaço para a atividade normativa da agência. O legislador apenas estabelece diretrizes para a agência reguladora, ainda que essas diretrizes, em algumas ocasiões, se baseiam apenas em princípios ou objetivos. 

Nesse sentido, alguns na doutrina argumentam a inconstitucionalidade dessa técnica legislativa, defendendo uma visão mais restritiva da lei. 

No campo do Direito Administrativo, não existe qualquer norma constitucional que estabeleça uma reserva de lei absoluta e genérica para os atos normativos emitidos pelas agências reguladoras. A noção de uma reserva absoluta englobaria uma proposta impossível. O constituinte optou por restrições específicas, criando reservas específicas de lei para inúmeras decisões. Portanto, além dos casos de reserva de lei previstos constitucionalmente, não há impedimento para que as agências reguladoras emitam atos normativos infralegais com base na ampla autorização da lei que as governa. Isso não é inconstitucional de forma alguma. A Constituição Federal não contém – como as anteriores também não continham – uma norma que reserve ao Legislativo o monopólio de toda a ação normativa.

Portanto, cabe ao legislador escolher o grau de abstração da lei: promulgando uma lei analítica, que reduza a margem de apreciação da agência reguladora, ou, de forma alternativa, uma lei-quadro com apenas parâmetros, padrões e objetivos a serem alcançados, ampliando a discricionariedade na atuação da entidade administrativa. Em ambos os casos, a escolha regulatória deve ser fundamentada em critérios técnicos. Apenas em relação às matérias sujeitas a expressa reserva de lei, conforme destacado na Constituição, existe a obrigação de que somente a lei trate exaustivamente do assunto, sem a possibilidade de delegação normativa para autoridades administrativas, mesmo com base em critérios legais.

No que diz respeito ao princípio da separação dos poderes, é importante destacar que as agências reguladoras desempenham funções que abrangem os três Poderes do Estado: o Executivo, quando fiscalizam e controlam o cumprimento das normas; o Legislativo, ao formularem normas; e o Judiciário, quando aplicam penalidades em caso de violações das regras por elas estabelecidas.

Finalmente, é importante ressaltar o caráter teleológico do princípio da independência entre os Poderes, que surgiu como um mecanismo de contenção ao abuso de autoridade. Essa independência permite que qualquer um dos Poderes exerça funções típicas dos outros, quando necessário. Além disso, a questão do princípio da legalidade, especialmente no que se refere aos atos normativos emitidos pelas agências reguladoras, continua sendo um ponto de debate significativo na avaliação da constitucionalidade dessas entidades.

CONCLUSÃO

Considerando todos os aspectos e circunstâncias analisados ao longo do presente trabalho, conclui-se que a transformação do papel do Estado no cenário econômico contemporâneo, marcada pela progressiva redução de sua intervenção direta na prestação de serviços públicos, acarretou, como consequência necessária, o fortalecimento de sua função regulatória e fiscalizatória. Esse movimento não representou um enfraquecimento da atuação estatal, mas, ao contrário, uma reconfiguração de suas atribuições, voltada à criação de mecanismos mais eficientes de controle, supervisão e garantia do interesse público frente à atuação de agentes privados responsáveis pela execução de atividades de natureza essencialmente pública.

Nesse contexto, a reestruturação administrativa do Estado brasileiro materializou-se, sobretudo, na consolidação das agências reguladoras como entes dotados de competências técnicas especializadas, incumbidos de regular setores estratégicos da economia. Essas entidades passaram a desempenhar papel central no controle das concessionárias e permissionárias de serviços públicos, buscando assegurar a continuidade, a qualidade, a universalidade e a modicidade tarifária dos serviços prestados à coletividade, em consonância com os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito.

Uma das principais formas pelas quais as agências reguladoras se legitimam e justificam sua existência institucional reside justamente na função de harmonizar interesses potencialmente conflitantes entre o poder concedente, os agentes econômicos responsáveis pela prestação dos serviços e os usuários finais. Ao priorizar o interesse público e a proteção do consumidor, tais entidades atuam como instâncias técnicas de equilíbrio e mediação, reduzindo assimetrias de informação e prevenindo abusos decorrentes da exploração econômica de serviços públicos delegados.

Para o adequado cumprimento dessa missão, as agências reguladoras foram estruturadas como autarquias sob regime especial, dotadas de autonomia funcional, administrativa e financeira, características que visam garantir maior independência decisória e afastar interferências político-partidárias indevidas. Não obstante essa autonomia, tais entidades não se encontram imunes a controles, estando submetidas a mecanismos de avaliação de desempenho, cumprimento de metas institucionais e fiscalização por parte do Ministério ao qual se vinculam, geralmente formalizados por meio de contratos de gestão, além do controle externo exercido pelos órgãos de controle e pelo Poder Judiciário.

No desenvolvimento do estudo, buscou-se também delimitar as principais controvérsias constitucionais relacionadas às agências reguladoras, com especial atenção ao debate acerca de seu poder normativo. A atribuição de competências regulatórias amplas a essas entidades suscita questionamentos relevantes quanto à compatibilidade dessa concentração funcional com os princípios da legalidade e da separação de poderes, pilares estruturantes do regime democrático. A crítica central reside no temor de que o exercício de funções normativas por entes administrativos representa uma indevida usurpação da função legislativa.

Todavia, essa interpretação não se mostra a mais adequada quando analisada à luz da realidade contemporânea. Diante das profundas transformações sociais, políticas, econômicas e tecnológicas ocorridas nas últimas décadas, a concepção clássica do princípio da separação de poderes, formulada por Montesquieu em um contexto histórico profundamente distinto, não pode ser aplicada de forma rígida e estanque, sob pena de inviabilizar a atuação eficiente do Estado frente à complexidade das demandas atuais.

Nesse sentido, a moderna teoria constitucional reconhece a necessidade de uma releitura funcional e cooperativa da separação de poderes, na qual a distribuição de competências busca garantir eficiência, especialização técnica e proteção efetiva dos direitos fundamentais. Sob essa ótica, a concentração de determinadas funções nas agências reguladoras – especialmente no que se refere à normatização técnica e à regulação econômica – não configura violação ao princípio da separação de poderes, mas, ao contrário, contribui para sua concretização substancial, ao evitar a excessiva concentração decisória na Administração direta e ao promover maior segurança jurídica nas relações reguladas.

De modo semelhante, no que tange ao princípio da legalidade, frequentemente invocado nos debates acerca da constitucionalidade das agências reguladoras, revela-se inadequada uma análise restrita e formalista, centrada exclusivamente no processo legislativo tradicional. A legalidade administrativa contemporânea não se limita à lei em sentido estrito, mas abrange também normas infralegais legitimadas pela Constituição, desde que editadas com fundamento legal, dentro dos limites previamente estabelecidos pelo legislador e sujeitas aos controles institucionais correspondentes.

Assim, as modernas teorias do poder normativo da Administração Pública reconhecem a legitimidade jurídica da atuação normativa das agências reguladoras, desde que orientada por critérios técnicos, finalísticos e de interesse público, afastando a ideia de que tais entidades atuem à margem do ordenamento jurídico ou em afronta aos princípios constitucionais.

Não obstante os avanços institucionais observados, o estudo evidencia que as agências reguladoras ainda enfrentam desafios significativos na efetiva concretização de suas prerrogativas. Dificuldades estruturais, limitações orçamentárias, pressões políticas e fragilidades nos mecanismos de controle e responsabilização demonstram que o modelo regulatório brasileiro ainda demanda aprimoramentos substanciais. Em especial, faz-se necessária a constante revisão dos instrumentos de proteção dos usuários dos serviços públicos delegados, de modo a assegurar maior transparência, eficiência regulatória e efetividade na tutela do interesse coletivo.

Dessa forma, conclui-se que, embora as agências reguladoras representam um importante avanço na organização administrativa do Estado e na regulação de setores estratégicos, sua plena legitimação e eficácia dependem do fortalecimento contínuo de seus mecanismos de controle, da observância rigorosa dos princípios constitucionais e do permanente aperfeiçoamento institucional, em prol da satisfação dos usuários e da concretização do interesse público.

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