1. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA: DA IRRESPONSABILIDADE À TEORIA DO RISCO

A compreensão do atual regime de responsabilidade objetiva exige a análise da trajetória histórica da relação entre o Estado e os administrados. A doutrina costuma dividir essa evolução em três fases distintas: a irresponsabilidade, a responsabilidade subjetiva (civilista) e a responsabilidade objetiva (publicista).

A) Fase da Irresponsabilidade (The King can do no wrong) 

Durante os regimes absolutistas e no início do Estado Liberal, vigorava a tese da irresponsabilidade patrimonial do Estado. A soberania era considerada incontestável, e o monarca, como representante divino ou figura suprema, não poderia cometer erros.

Assim, a responsabilidade civil do Estado partiu da fase da irresponsabilidade total, sintetizada na máxima The King can do no wrong (O Rei não erra), típica dos regimes absolutistas. Nesta fase, o Estado não poderia ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, pois sua vontade era a lei suprema. Rafael Carvalho Rezende Oliveira descreve este período:

O Estado absoluto (Estado de Polícia – Polizeirecht), vigente nos séculos XIV a XVIII, caracterizava-se pela centralização do poder nas mãos do monarca que possuía poderes ilimitados. A vontade do Rei era a própria vontade do Estado, a lei suprema (l’Etat c’est moi). Dessa forma, o Estado, por não se encontrar limitado pela ordem jurídica, não poderia ser responsabilizado pelos danos eventualmente causados a terceiros (The king can do no wrong) (OLIVEIRA, 2020, p. 56).

B) Fase da Responsabilidade Subjetiva (Teorias Civilistas) 

Com o avanço do Estado de Direito e a submissão do Estado à lei, passou-se a admitir a responsabilização estatal, mas sob a ótica do Direito Civil (Privado). Nessa fase, fazia-se uma distinção entre dois tipos de atos praticados pela Administração:

1. Atos de Império: Praticados pelo Estado no exercício de sua soberania e coerção. Nestes, o Estado continuava irresponsável.

2. Atos de Gestão: Praticados pelo Estado em igualdade de condições com os particulares (gestão patrimonial). Nestes, o Estado poderia ser responsabilizado, mas a vítima precisava provar a culpa do agente público.

No Brasil, o Código Civil de 1916 adotou essa teoria em seu artigo 15 (original), exigindo que a vítima provasse que o funcionário procedeu de modo contrário ao direito.

C) A Transição: A Culpa do Serviço (Faute du Service) 

A dificuldade de provar a culpa individual de um agente público levou ao desenvolvimento de teorias intermediárias, de cunho publicista. O marco histórico dessa transição foi o célebre Caso Blanco, julgado pelo Tribunal de Conflitos da França em 1873.

Segundo Rafael Oliveira (OLIVEIRA, 2020, p. 56), o Caso Blanco estabeleceu que a responsabilidade do Estado não deveria ser regida pelos princípios do Código Civil, mas sim por regras especiais do Direito Administrativo, autônomas e voltadas ao equilíbrio entre as prerrogativas estatais e os direitos dos cidadãos.

Nesse contexto, surge a teoria da culpa anônima ou culpa do serviço (faute du service). 

Por essa teoria, não é necessário identificar o funcionário culpado; basta provar que o serviço público não funcionou, funcionou mal ou funcionou tardiamente. A culpa desprende-se do agente e passa a ser do “serviço”. Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 2024) nota que essa teoria ainda possui cunho subjetivo (pois exige a prova da falha), mas facilita a posição da vítima ao dispensar a individualização do agente.

D) Fase da Responsabilidade Objetiva (Teoria do Risco Administrativo) 

A complexidade das atividades estatais e a necessidade de maior proteção aos administrados levaram à adoção da Responsabilidade Objetiva, fundada na Teoria do Risco Administrativo.

Nesta fase atual, o dever de indenizar surge do risco criado pela atividade administrativa, independentemente da existência de culpa do agente. O fundamento ético-jurídico é o Princípio da Isonomia (Repartição dos Encargos Sociais): se a atuação do Estado beneficia a coletividade, os danos causados a um indivíduo por essa atuação não devem ser suportados apenas por ele, mas repartidos por toda a sociedade através do erário.

Carlos Roberto Gonçalves explica a consolidação dessa teoria no Brasil:

A Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público, mas sob a modalidade do risco administrativo. Deste modo, pode ser atenuada a responsabilidade do Estado, provada a culpa parcial e concorrente da vítima, bem como pode até ser excluída, provada a culpa exclusiva da vítima. (GONÇALVES, 2024, p. 324)

A Constituição de 1988 consagrou essa evolução em seu art. 37, § 6º, estendendo a responsabilidade objetiva não apenas às pessoas jurídicas de direito público, mas também às de direito privado prestadoras de serviços públicos,. Assim, abandonou-se a necessidade de provar a culpa para obter indenização do Estado, bastando demonstrar o nexo causal entre a conduta estatal (comissiva) e o dano sofrido.

2. MOLDURA NORMATIVA

2.1. A APLICABILIDADE DO CÓDIGO CIVIL E A CONTROVÉRSIA SOBRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA SAÚDE PÚBLICA

A fundamentação normativa da responsabilidade civil do Estado por erro médico não se esgota no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, o qual estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (BRASIL, 1988).

É imprescindível analisar a incidência das normas infraconstitucionais, especificamente o Código Civil (CC) e o Código de Defesa do Consumidor (CDC), para compreender a extensão do dever de indenizar e o regime jurídico aplicável à relação entre o paciente e o ente público.

2.1.1. A Aplicação do Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002) aplica-se de forma subsidiária e complementar ao regime de responsabilidade do Estado. O diploma civilista recepcionou a teoria da responsabilidade objetiva estatal em seu artigo 43, que reproduz a essência da norma constitucional:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. (BRASIL, 2002).

No tocante específico à atividade médica, o Código Civil é fundamental para a definição da culpa do profissional (agente público) na ação de regresso. O artigo 951 do CC (BRASIL, 2002) dispõe que a indenização é “devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”. Portanto, embora o Estado responda objetivamente perante a vítima, a aferição da conduta culposa do médico, nos moldes da lei civil, permanece essencial para a responsabilização pessoal do servidor na via regressiva.

2.1.2. A Controvérsia sobre a Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC)

A incidência do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) aos serviços médicos prestados pelo Estado é tema de intenso debate doutrinário e jurisprudencial. A questão central reside na definição legal de “serviço” prevista no art. 3º, § 2º do CDC, que exige a “remuneração” para que se caracterize a relação de consumo.

Art. 3°, § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Rafael Carvalho Rezende Oliveira defende que o CDC não se aplica aos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado e custeados por receitas tributárias gerais (impostos), como é o caso do atendimento em hospitais públicos do SUS (Sistema Único de Saúde). Segundo o autor, falta a esses serviços o requisito da remuneração específica exigido pela lei consumerista. O autor leciona:

O art. 3º , § 2º , do CDC exige a remuneração do serviço e, nesse caso, estariam excluídos do conceito legal os serviços uti universi ou gerais que não são remunerados individualmente pelo usuário […] os serviços públicos que não envolvem remuneração específica do usuário, pois são custeados por impostos (ex.: escolas e hospitais públicos), estão excluídos do CDC. (BRASIL, 1990).

Essa posição é corroborada por precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), citado na doutrina, especificamente no Recurso Especial 493.181/SP. A Corte Superior entendeu que, no serviço de saúde prestado por hospital público gratuito, inexiste relação de consumo, pois a atividade é custeada por receitas tributárias para o cumprimento de um dever constitucional do Estado, e não mediante remuneração direta do usuário. Conforme a ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO-CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. Hipótese de discussão do foro competente para processar e julgar ação indenizatória proposta contra o Estado, em face de morte causada por prestação de serviços médicos em hospital público, sob a alegação de existência de relação de consumo.

2. O conceito de “serviço” previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração

(art. 3º, § 2º, do CDC). (BRASIL, 2004, p. 1).

Diferente é a situação dos hospitais particulares e das operadoras de planos de saúde. Nestes casos, aplica-se integralmente o CDC, sendo a responsabilidade do hospital objetiva (pelo defeito do serviço, como internação e equipamentos) e a do médico subjetiva (dependente de culpa), nos termos do art. 14, § 4º do CDC.

É importante ressaltar, contudo, que mesmo afastando a aplicação direta do CDC aos hospitais públicos, a jurisprudência moderna tem aplicado institutos processuais protetivos análogos, como a inversão do ônus da prova. No entanto, tal inversão em face da Fazenda Pública fundamenta-se não no CDC, mas no artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil (Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova), em virtude da hipossuficiência técnica da vítima e da maior facilidade do ente estatal em produzir a prova, como demonstrado no recente julgamento do REsp 1.985.977:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATENDIMENTO MÉDICO EM HOSPITAL PÚBLICO. FATO 1: PARTO CESÁREA. INFECÇÃO. HISTERECTOMIA PUERPERAL (RETIRADA DO ÚTERO DA AUTORA) QUE DECORREU DE CIRCUNSTÂNCIA EXTERNA. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS DO ACÓRDÃO A QUO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FATO 2: MORTE DA FILHA DO CASAL RECORRENTE. DIAGNÓSTICO DE PNEUMONIA BACTERIANA. AUSÊNCIA DE INTERNAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE ORIENTAÇÃO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO COMPROVADA.

[…]

3. Fato 2 – Já com relação à segunda ocorrência versada na demanda (morte de uma paciente bebê com nove meses), o Distrito Federal não se desincumbiu do ônus de comprovar que o óbito da infante não teria decorrido da ausência de internação hospitalar no momento em que se detectou a pneumonia bacteriana, especialmente quando considerada a orientação emanada pelo Ministério da Saúde sobre a necessidade dessa internação para crianças portadoras de doença de base debilitante (displasia broncopulmonar), perfil no qual se encaixava a pequena filha dos recorrentes.

4. Convém ponderar que, com base na teoria da perda de uma chance, se a infante, diagnosticada com pneumonia bacteriana pela equipe médica do Distrito Federal, tivesse sido oportunamente internada na unidade hospitalar, sua morte poderia ter sido evitada, acaso providenciado o monitoramento médico de que necessitava em razão da sua grave condição de saúde.

5. Recurso especial parcialmente conhecido (apenas em relação à responsabilidade estatal pela morte da impúbere) e, nessa extensão, provido.

(REsp n. 1.985.977/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 26/6/2024.) (BRASIL, 2024).

3. TEORIAS ADOTADAS E A DISTINÇÃO ENTRE RESPONSABILIDADE ESTATAL E DE PARTICULARES

A compreensão adequada do erro médico estatal exige a distinção entre as teorias que regem a responsabilidade do Estado e aquelas que regem a responsabilidade dos particulares (médicos e hospitais privados não conveniados).

3.1. Teoria do Risco Administrativo vs. Risco Integral 

Como mencionado, a regra no Brasil é a Teoria do Risco Administrativo. Por essa teoria, surge a obrigação de indenizar pelo simples fato de a atividade estatal ter gerado o dano, independentemente de culpa do agente. Contudo, essa responsabilidade não é absoluta. O Estado pode se eximir total ou parcialmente se provar a existência de excludentes de responsabilidade, como o caso fortuito, a força maior ou a culpa exclusiva da vítima.

Rafael Carvalho Rezende Oliveira destaca a distinção fundamental para a Teoria do Risco Integral:

Outra teoria que procura justificar a responsabilidade civil do Estado é a teoria do risco integral, segundo a qual o Estado assumiria integralmente o risco de potenciais danos oriundos de atividades desenvolvidas ou fiscalizadas por ele. Enquanto a teoria do risco administrativo admite a alegação de causas excludentes do nexo causal por parte do Estado, a teoria do risco integral afasta tal possibilidade. Assim, por exemplo, de acordo com o risco integral, o Estado seria responsabilizado mesmo na hipótese de caso fortuito e força maior. O ordenamento jurídico brasileiro adotou, como regra, a teoria do risco administrativo, mas parcela da doutrina e da jurisprudência defende a adoção do risco integral em situações excepcionais. Exs.: responsabilidade por danos ambientais ou ecológicos (art. 225, § 3.º, da CRFB e art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981); responsabilidade por danos nucleares (art. 21, XXIII, d, da CRFB); responsabilidade da União perante terceiros no caso de atentado terrorista, ato de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo, excluídas as empresas de táxi aéreo (art. 1.º da Lei 10.744/2003). (OLIVEIRA, 2020, p. 1138).

No erro médico, isso significa que se o paciente falece exclusivamente devido à gravidade inevitável de sua doença (força maior/fato da natureza), rompe-se o nexo causal e o Estado não responde, mesmo sob a égide da responsabilidade objetiva.

3.2.1. O Entendimento do STF: Responsabilidade Objetiva por Omissão e a Inaplicabilidade das Teorias Civilistas

A distinção entre a responsabilidade do Estado e a dos particulares ganha contornos dramáticos quando o dano decorre de uma omissão (como a falta de um exame, a demora no atendimento ou a falha na vigilância de um paciente). Enquanto a responsabilidade civil de particulares (médicos) por omissão é regida pelas teorias civilistas da culpa (negligência), o Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou entendimento diverso e mais protetivo à vítima no tocante ao Estado.

3.2.2. A Rejeição da Responsabilidade Subjetiva (Teorias Civilistas) 

Nas relações privadas, a omissão só gera dever de indenizar se provada a culpa (teoria subjetiva). Contudo, o STF tem afastado a aplicação dessa teoria subjetiva — e até mesmo da teoria da “culpa do serviço” (faute du service) — quando o Estado tem o dever específico de proteção.

O Ministro Celso de Mello, em julgados paradigmáticos, assentou que a teoria do risco administrativo, que fundamenta a responsabilidade objetiva, não faz distinção entre conduta comissiva (ação) ou omissiva. Segundo o Ministro (BRASIL, 2007), a concepção teórica do art. 37, § 6º da Constituição “faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la […] independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público”.

Portanto, não se aplica a responsabilidade subjetiva porque exigir da vítima a prova de negligência, imprudência ou imperícia da Administração seria impor um ônus excessivo e “relegar suas vítimas ao desamparo”, contrariando a finalidade da norma constitucional que visa socializar os riscos da atividade administrativa.

3.2.3. A Responsabilidade Objetiva na Omissão Específica 

O entendimento prevalecente no STF é o de que a omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva, desde que presentes os pressupostos primários (dano e nexo causal).

Isso é particularmente aplicável em ambientes onde o indivíduo está sob a guarda ou cuidados diretos do Estado, como em hospitais públicos e escolas. No julgamento do RE 495.740-AgR/DF, que tratava de danos a um recém-nascido em hospital público decorrentes de infecção (omissão na realização de exames e transferência), o STF decidiu que:

A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado […] independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional. (BRASIL, 2007).

Nesse caso, a Corte entendeu que a ausência do serviço (omissão em realizar o exame para detectar vírus) foi a causa direta do dano gravíssimo (neuropatia), configurando o nexo causal material necessário para a responsabilização objetiva, dispensando-se a perquirição de culpa individualizada.

Da mesma forma, no RE 109.615-2/RJ (BRASIL, 1991), referente a um aluno que perdeu a visão por omissão de vigilância em escola pública, o STF reforçou que a obrigação governamental de preservar a integridade física dos que estão sob sua custódia imediata gera responsabilidade objetiva. O Tribunal destacou que a responsabilidade “emerge da mera ocorrência de lesão”, não importando se houve “falta do serviço” nos moldes clássicos, mas sim que o Estado, devendo agir para evitar o dano, não o fez.

Em suma, para o STF, na responsabilidade estatal por erro médico ou falha hospitalar:

1. Aplica-se a Teoria do Risco Administrativo (Objetiva): Tanto para ações quanto para omissões, bastando o nexo causal entre o fato (ou a falta dele) e o dano.

2. Afastam-se as Teorias Civilistas (Subjetivas): Não é necessário provar a culpa do médico ou a intenção do agente, pois a responsabilidade decorre do descumprimento do dever de incolumidade e proteção que o Estado assume ao receber o paciente.

4. A RESPONSABILIDADE POR ATOS LÍCITOS

Um aspecto menos explorado, mas fundamental, é a responsabilidade do Estado por atos lícitos. Embora o erro médico geralmente envolva uma ilicitude (violação de dever de cuidado), a teoria da responsabilidade estatal admite indenização mesmo diante de condutas lícitas, desde que causem danos anormais e específicos.

Isso decorre do princípio da isonomia e da repartição dos encargos sociais. Se a atuação do Estado, visando o bem comum, impõe um sacrifício desproporcional a um único indivíduo, este deve ser indenizado, independentemente da licitude do ato. Rafael Carvalho Rezende Oliveira explica:

A responsabilidade civil do Estado apoia-se em dois fundamentos importantes: teoria do risco administrativo e repartição dos encargos sociais.

A teoria do risco administrativo pressupõe que o Estado assume prerrogativas. especiais e tarefas diversas em relação aos cidadãos que possuem riscos de danos inerentes. 

Em razão dos benefícios gerados à coletividade pelo desenvolvimento das atividades administrativas, os eventuais danos suportados por determinados indivíduos devem ser suportados, igualmente, pela coletividade. O ressarcimento dos prejuízos é efetivado pelo Estado com os recursos públicos, ou seja, oriundos das obrigações tributárias e não tributárias suportadas pelos cidadãos. Dessa forma, a coletividade, que se beneficia com a atividade administrativa, tem o ônus de ressarcir aqueles que sofreram danos em razão dessa mesma atividade. Trata-se da adoção do princípio da repartição dos encargos sociais, vinculado ao princípio da igualdade (isonomia). (OLIVEIRA, 2020, pp. 1137-1138).

No contexto da saúde, isso poderia ocorrer, por exemplo, em casos de reações adversas a vacinas obrigatórias ou tratamentos compulsórios impostos pelo Estado em nome da saúde pública, onde a conduta é lícita, mas o dano individual é anormal.

5. O ERRO MÉDICO POR OMISSÃO E A FALHA DO SERVIÇO: A DISTINÇÃO NECESSÁRIA

A aplicação da responsabilidade civil do Estado em casos de erro médico torna-se particularmente complexa quando o dano não decorre de uma ação positiva (uma cirurgia malfeita, por exemplo), mas de uma omissão (a não realização de um exame, a demora no atendimento ou a falta de vigilância do paciente).

Para solucionar essa questão, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram uma distinção fundamental entre a omissão genérica e a omissão específica. Essa diferenciação é determinante para definir se a responsabilidade do Estado será subjetiva (exigindo prova de culpa) ou objetiva (independente de culpa).

5.1. A Omissão Genérica e a Teoria da Culpa do Serviço (Faute du Service)

A regra geral, defendida por autores clássicos como Celso Antônio Bandeira de Mello, é a de que, nos casos de danos por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado é subjetiva. O fundamento é que, na omissão, o Estado não é o autor direto do dano; a omissão é apenas a condição para que o evento danoso ocorra.

Nesses casos, aplica-se a teoria da Culpa do Serviço (faute du service). Carlos Roberto Gonçalves explica:

Quando o comportamento lesivo é omissivo, os danos são causados pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omissão é condição do dano, porque propicia sua ocorrência […] No caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado é subjetiva. Responsabilidade subjetiva é aquela cuja irrupção depende de procedimento contrário ao Direito, doloso ou culposo. (GONÇALVES, 2024, pp. 326-327).

A “omissão genérica” ocorre quando o Estado viola um dever geral de fiscalização ou segurança, mas não tem um dever específico e individualizado de impedir aquele evento danoso concreto. Aqui, a vítima precisa provar que o serviço não funcionou, funcionou mal ou funcionou tardiamente (negligência, imprudência ou imperícia da Administração).

Um exemplo no contexto da saúde seria a alegação genérica de falta de verbas para a saúde pública ou a inexistência de um hospital em determinada região remota. Nesses casos, a responsabilização depende da prova de que a Administração foi negligente em seu dever de planejamento e execução, configurando a culpa anônima do serviço.

5.2. A Omissão Específica e a Incidência da Responsabilidade Objetiva

A situação muda drasticamente quando se trata de omissão específica. Esta ocorre quando o Estado tem um dever individualizado de agir para evitar o dano, assumindo a posição de garante da integridade física do indivíduo.

Flávio de Araújo Willeman, citado por Carlos Roberto Gonçalves, esclarece o ponto de virada para a responsabilidade objetiva:

Somente as omissões específicas é que devem ser levadas em consideração para a deflagração do nexo de causalidade e, assim, da consequente obrigação de indenizar, ante a regra inserta no art. 43 do Código Civil de 2002 [que consagra a responsabilidade objetiva]. (GONÇALVES, 2024, p. 343).

No erro médico hospitalar, a omissão quase sempre se qualifica como específica. Quando um paciente é internado em um hospital público, o Estado assume a custódia e o dever específico de vigilância e tratamento. Se o médico se omite (ex: deixa de realizar um exame necessário ou abandona o plantão), essa inércia não é apenas uma condição, mas a causa direta do dano.

O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou esse entendimento, aplicando a Teoria do Risco Administrativo(responsabilidade objetiva) também para omissões quando há um dever de custódia ou proteção especial.

No julgamento do RE 495.740-AgR/DF, relatado pelo Ministro Celso de Mello, que tratava de danos a um recém-nascido em hospital público por infecção (omissão na realização de exames e transferência), a Corte assentou:

A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. (BRASIL, 2007).

O Ministro Relator destacou que, estando o paciente sob os cuidados, a vigilância e a fiscalização do Poder Público em estabelecimento hospitalar, a inércia estatal em prover os serviços adequados configura o nexo causal direto para a responsabilidade objetiva:

O Estado deve ser responsabilizado quando, apesar de não ter agido diretamente para causar o dano, expõe alguém a situação de risco, desencadeando o processo que nele resulta […] A situação de fato que gerou o trágico evento narrado neste processo põe em evidência a configuração, no caso, de todos os pressupostos primários que determinam o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva. (BRASIL, 2007).

5.3. Síntese da Distinção no Contexto Médico

Portanto, a distinção para fins de erro médico opera da seguinte forma:

1. Se a omissão é genérica (ex: falha macroestrutural de política pública, sem vínculo direto com um paciente específico), aplica-se a teoria da culpa do serviço (subjetiva).

2. Se a omissão é específica (ex: paciente já admitido ou em atendimento, onde o Estado tem o dever de guarda e tratamento, e a equipe médica deixa de agir conforme o protocolo), aplica-se a responsabilidade objetiva.

Como reforçado pela jurisprudência do STF no caso de danos a alunos em escolas públicas (análogo à custódia em hospitais), a obrigação governamental de preservar a integridade física dos que estão sob sua custódia imediata faz emergir a responsabilidade objetiva, dispensando a perquirição de culpa individual dos servidores,. A falha na vigilância ou no tratamento (omissão) é, em si mesma, o fator gerador do dever de indenizar.

6. AÇÃO DE REGRESSO E PRESCRIÇÃO

6.1. O Direito de Regresso 

O sistema constitucional brasileiro protege o agente público (médico) de ser processado diretamente pela vítima em casos de responsabilidade objetiva do Estado.

Este sistema de responsabilização é denominado pela doutrina e jurisprudência de dupla garantia, a qual consiste na imposição de que “a ação somente pode ser proposta em face do Estado, não sendo lícito acionar diretamente o agente público”. (OLIVEIRA, 2020, p. 1151).

Explica o doutrinador que o art. 37, § 6.º, da CRFB teria consagrado a dupla garantia da seguinte forma:

a) primeira garantia: a vítima deve ser ressarcida pelos danos causados pelo Estado; e

b) segunda garantia: os agentes públicos somente podem ser responsabilizados perante o próprio Estado, não sendo lícito admitir que a vítima de per saltum acione diretamente o agente.

Assim, a vítima processa o Estado; se condenado, o Estado tem o dever de processar o médico regressivamente.

Contudo, a responsabilidade do médico perante o Estado é subjetiva. O Estado só será ressarcido se provar que o médico agiu com dolo ou culpa. Conforme o texto constitucional citado por Oliveira:

As pessoas jurídicas de direito público […] responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.(OLIVEIRA, 2020, p. 1135).

A dupla garantia foi cristalizada nas ações de responsabilidade civil contra o Estado, no tema de repercussão geral nº 940: 

A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 2019)

6.2. Prazo Prescricional: O Tema 553 do STJ e a Teoria da Actio Nata

6.2.1. Fundamento legal

A definição do prazo para que a vítima de erro médico ingresse com ação indenizatória contra o Estado foi, durante anos, objeto de intenso debate doutrinário e jurisprudencial. A controvérsia residia no aparente conflito de normas (antinomia) entre o Código Civil de 2002 e a legislação especial administrativa.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 206, § 3º, inciso V, reduziu o prazo prescricional para a pretensão de reparação civil para três anos. Parte da doutrina e da jurisprudência passou a defender que este novo prazo deveria ser aplicado às ações contra a Fazenda Pública, revogando o prazo mais longo previsto na legislação anterior.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), visando pacificar a questão e garantir a uniformidade das decisões, julgou a matéria sob o rito dos recursos repetitivos no REsp 1.251.993/PR, fixando a tese do Tema 553.

6.2.2. A Prevalência do Decreto 20.910/1932 (Princípio da Especialidade)

No julgamento do Tema 553, o STJ consolidou o entendimento de que o prazo aplicável é o quinquenal (5 anos), previsto no artigo 1º do Decreto 20.910/1932. A tese jurídica firmada foi a seguinte:

Aplica-se o prazo prescricional quinquenal – previsto do Decreto 20.910/32 – nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. (BRASIL, 2012).

O fundamento central desta decisão é o princípio da especialidade (lex specialis derogat generali). O Decreto 20.910/32 é norma especial que regula a prescrição contra a Fazenda Pública (seja ela Federal, Estadual ou Municipal), enquanto o Código Civil é norma geral que regula as relações entre particulares. Conforme o acórdão do STJ:

O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação. (BRASIL, 2012).

Além do Decreto 20.910/32, a manutenção do prazo de cinco anos é reforçada pelo artigo 1º-C da Lei nº 9.494/1997 (incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001), que expressamente estabelece que prescreve em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (BRASIL, 2012).

6.2.3. Termo Inicial: A Teoria da Actio Nata

Definido o prazo de cinco anos, resta saber a partir de quando ele começa a correr (dies a quo). 

O art. 189 do Código Civil estabelece que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”(BRASIL, 2002). 

Contudo, a interpretação desse “nascimento” bifurca-se em duas vertentes doutrinárias e jurisprudenciais distintas: a objetiva e a subjetiva.

6.2.4. Distinção entre as Vertentes Objetiva e Subjetiva

A vertente objetiva da actio nata preconiza que o prazo prescricional começa a fluir no momento exato em que ocorre a violação do direito (lesão), independentemente de o titular ter ciência do dano ou de sua extensão. Esta corrente privilegia o valor segurança jurídica, garantindo que as relações sociais se estabilizem com o tempo, e harmoniza-se melhor com prazos prescricionais longos (BRASIL, 2022).

Por outro lado, a vertente subjetiva sustenta que o prazo só se inicia quando o titular do direito subjetivo violado tem ciência inequívoca da lesão, de sua extensão e da autoria. Esta corrente privilegia o valor justiça, evitando que o titular seja punido por uma inércia que não lhe pode ser imputada, visto que desconhecia a própria existência da pretensão. A vertente subjetiva amolda-se melhor a prazos prescricionais curtos (BRASIL, 2022).

Carlos Roberto Gonçalves, citando a jurisprudência, elucida:

O início do prazo prescricional, com base na Teoria da Actio Nata, não se dá necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão (GONÇALVES, 2024, pp. 107-108).

6.2.5. Critérios do STJ para Adoção da Vertente Subjetiva

Recentemente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.836.016-PR, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, sistematizou os critérios para a aplicação da actio nata subjetiva. O Tribunal entendeu que a adoção do viés subjetivo é excepcional, devendo ocorrer quando a aplicação rígida da regra objetiva (data do fato) resultar em flagrante injustiça ou impossibilidade de exercício do direito de ação.

Conforme o referido julgado, são critérios (não exaustivos e não cumulativos) que indicam a tendência de adoção da vertente subjetiva:

a) a submissão da pretensão a prazo prescricional curto;

b) a constatação, na hipótese concreta, de que o credor tinha ou deveria ter ciência do nascimento da pretensão, o que deve ser apurado a partir da boa-fé objetiva e de standards de atuação do homem médio;

c) o fato de se estar diante de responsabilidade civil por ato ilícito absoluto (extracontratual); e

d) a expressa previsão legal a impor a aplicação do sistema subjetivo (BRASIL, 2022).

6.2.6. Aplicação ao Erro Médico Estatal

No contexto da responsabilidade civil do Estado por erro médico, a jurisprudência consolidou a aplicação da vertente subjetiva. Isso ocorre porque o erro médico configura um ato ilícito absoluto (responsabilidade extracontratual) e, frequentemente, os danos (como o esquecimento de material cirúrgico ou o desenvolvimento tardio de sequelas) não são perceptíveis na data do ato cirúrgico.

Aplicar a vertente objetiva nesses casos obrigaria a vítima a exercer um direito cuja existência ela desconhecia, o que violaria o princípio da boa-fé objetiva. Portanto, o prazo de cinco anos contra a Fazenda Pública conta-se a partir da ciência inequívoca do dano pela vítima, e não da data do procedimento médico ou da alta hospitalar.

Em sua obra, Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 2024, pp. 1065-1066) colaciona alguns julgados de tribunais estaduais aplicando a vertente subjetiva para a responsabilização por erro médico:

Direito constitucional, administrativo e civil – Ação de indenização – Troca de bebês em maternidade pública – Dano moral – Prescrição – Teoria da actio nata – Responsabilidade civil objetiva do Estado por atos omissivos – Indenização – Valor excessivo – Não ocorrência. 

Consoante a teoria da actio nata, o prazo prescricional tem sua fluência iniciada no momento em que o titular do direito toma ciência efetiva da violação. Hipótese dos autos em que os apelados foram inequivocamente cientificados de que sua filha biológica havia sido trocada na maternidade mediante um exame de DNA, realizado dentro do quinquênio anterior à propositura da demanda. Preliminar de prescrição rejeitada. À luz da atual e pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto para as omissivas” (RE 841526, Repercussão Geral, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 30-3-2016). A simples comparação entre os valores de indenização por dano moral fixadas em dois casos distintos não é suficiente para justificar a redução do importe atribuído pelo juízo de primeiro grau. De mais a mais, o apelante não apresentou quaisquer elementos que permitam verificar a suposta similitude de circunstâncias entre as duas demandas comparadas, as quais, frise-se, somente têm em comum a causa de pedir próxima. Apelo desprovido (TJ-AC, Apel. 0706811-06.2-165.8.01.0001, DJe 03-402017). (GONÇALVES, 2024, P. 1065)

No mesmo sentido, GONÇALVES, 2024, pp. 1065-1066: TJMG, Apel. 10521100.117931001, DJe 17-4-2015; TJRJ, Apel. 00003896320118190076, DJe 03-6-2014; TJDF, ApC 20.110.112.104.762, 3ª T.Cív., rel. Des. Nídia Corrêa Lima, j. 26-3-2014, DJe 9-4-2014).

Por fim, é importante ressaltar que o prazo não corre contra os absolutamente incapazes (atualmente, apenas os menores de 16 anos), nos termos do artigo 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002), o que protege, por exemplo, crianças vítimas de erro médico neonatal.

7. A PERDA DE UMA CHANCE E SUA APLICAÇÃO NO REsp 1.985.977

A complexidade das relações médico-paciente e a incerteza inerente à ciência médica muitas vezes dificultam a aplicação da teoria tradicional da responsabilidade civil, que exige um nexo causal certo e direto entre a conduta do agente e o dano final. É nesse vácuo que surge a Teoria da Perda de uma Chance (perte d’une chance), um instituto fundamental para evitar que erros médicos evidentes fiquem sem reparação apenas porque não se pode afirmar, com 100% de certeza, que o paciente teria sobrevivido ou se curado sem o erro.

7.1. Conceito e Natureza Jurídica

A perda de uma chance caracteriza-se quando um ato ilícito (comissivo ou omissivo) interrompe um processo em curso, retirando da vítima a oportunidade real e séria de obter uma vantagem futura ou de evitar um prejuízo. Não se indeniza o resultado final (a vantagem perdida ou o dano não evitado), mas sim a própria chance de alcançá-lo, que é considerada um bem jurídico autônomo integrante do patrimônio da vítima.

Carlos Roberto Gonçalves define a natureza dessa responsabilidade:

O retardamento nos cuidados médicos, desde que provoque dano ao paciente, pode importar em responsabilidade pela perda de uma chance. Consiste esta na interrupção, por determinado fato antijurídico, de um processo que propiciaria a uma pessoa a possibilidade de vir a obter, no futuro, algo benéfico, e que, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruída. Frustra-se a chance de obter uma vantagem futura. Essa perda de chance, em si mesma, caracteriza um dano, que será reparável quando estiverem reunidos os demais pressupostos da responsabilidade civil. (GONÇALVES, 2024, p. 611).

O mesmo doutrinador complementa, situando-a entre os danos emergentes e os lucros cessantes, destacando que a chance perdida deve ser séria e real, e não uma mera hipótese ou esperança fluida:

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. (GONÇALVES, 2024, p. 666).

Portanto, para sua configuração, exige-se que a chance de sobrevivência ou cura fosse concreta, situando-se dentro de um juízo de probabilidade objetiva, e não de mera possibilidade remota.

7.2. A Aplicação Específica no Direito Médico

No âmbito médico, a teoria ganha contornos dramáticos. Muitas vezes, o paciente já se encontra em estado grave decorrente de uma doença (causa preexistente). O erro do médico (ex: diagnóstico tardio, recusa de atendimento ou cirurgia malfeita) não causa a doença, mas retira do paciente a probabilidade de lutar contra ela.

Se o juiz aplicasse rigidamente a teoria do nexo causal direto e imediato (art. 403, CC), o Estado/Médico poderia ser absolvido sob o argumento de que “o paciente morreria de qualquer jeito devido à gravidade da doença”. A teoria da perda de uma chance impede essa injustiça.

Carlos Roberto Gonçalves explica detalhadamente essa aplicação:

O conceito de perda de uma chance de cura […] envolve erro no atuar médico, por ação ou omissão, fazendo com que o paciente perca, efetivamente, a chance do não agravamento da doença ou perca a chance de eliminação do sofrimento desnecessário. Ou, ainda, perca a chance de retardar a morte, com preservação de razoável (possível) qualidade de vida ao paciente. (GONÇALVES, 2024, p. 612)

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que, no erro médico, a incerteza reside na participação do médico no resultado morte, mas a certeza reside na frustração da oportunidade de tratamento. Conforme precedente citado pela doutrina:

…nas hipóteses em que se discute o erro médico, a incerteza não está no dano experimentado, notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha do tratamento. A conduta do médico não provocou a doença (câncer) que levou a óbito, mas, mantidas as conclusões do acórdão quanto às provas dos autos, apenas frustrou a oportunidade de uma cura incerta” (REsp 1.254.141-PR… (TARTUCE, 2023, p. 614).

7.3. Critérios de Quantificação da Indenização

Um ponto crucial é que a indenização pela perda de uma chance não equivale à indenização pelo dano final. Se o paciente falece, o Estado não paga a indenização integral pela morte, mas sim um valor proporcional à probabilidade de sobrevivência que foi subtraída.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

A indenização da chance perdida será sempre inferior ao valor do resultado útil esperado […] A quantificação do dano será feita por arbitramento (CC, art. 946) de modo equitativo pelo magistrado, que deverá partir do resultado útil esperado e fazer incidir sobre ele o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada. (GONÇALVES, 2024, pp. 664-665)

7.4. O Caso do REsp 1.985.977-DF: Um Precedente Paradigmático

Recentemente, a Primeira Turma do STJ, sob relatoria do Ministro Sérgio Kukina, aplicou essa teoria de forma didática no julgamento do REsp 1.985.977-DF, consolidando o dever do Estado de indenizar mesmo quando o nexo direto com a morte é incerto.

O caso envolvia a morte de um bebê prematuro (29 semanas) que possuía displasia broncopulmonar. A criança foi levada a um hospital público com sintomas respiratórios. A equipe médica diagnosticou pneumonia bacteriana, mas, contrariando as normas técnicas, deu alta à criança. O bebê faleceu pouco depois.

Ficou comprovado que a equipe médica descumpriu uma orientação expressa do Ministério da Saúde, que determinava a internação obrigatória para crianças com aquele quadro clínico (pneumonia + doença de base debilitante). Essa foi a conduta ilícita (omissão específica) do Estado.

O Tribunal de origem havia negado a indenização argumentando que não havia prova cabal de que a internação teria evitado a morte, dada a gravidade da saúde da criança. Ou seja, faltava o nexo causal direto entre a alta médica e o óbito.

A Corte Superior reformou a decisão, aplicando a Teoria da Perda de uma Chance. O raciocínio foi de que, ao não seguir o protocolo de internação, o Estado retirou da criança a chance de receber o monitoramento e o tratamento adequados que poderiam ter evitado a morte.

O acórdão destacou:

Com base na teoria da perda de uma chance, se o infante, diagnosticado com pneumonia bacteriana pela equipe médica, tivesse sido oportunamente internado na unidade hospitalar, sua morte poderia ter sido evitada, acaso providenciado o monitoramento médico de que necessitava em razão de sua grave condição de saúde. (BRASIL, 2024)

Além de reconhecer a perda da chance, o STJ aplicou a inversão do ônus da prova com base na hipossuficiência técnica da família (art. 373, § 1º, CPC). O Tribunal entendeu que cabia ao ente público provar que a morte ocorreria mesmo com a internação, e não à família provar que a internação salvaria a criança. Como o Estado descumpriu o protocolo oficial (falha do serviço), atraiu para si o dever de indenizar a oportunidade perdida.

O julgado sintetiza a aplicação moderna do instituto:

Aplica-se a responsabilidade civil pela perda de uma chance no caso de atuação dos profissionais médicos que não observam orientação do Ministério da Saúde, retirando do paciente uma chance concreta e real de ter um diagnóstico correto e de alçar as consequências normais que dele se poderia esperar. (BRASIL, 2024)

Este caso demonstra que a responsabilidade do Estado não exige a certeza do resultado morte, mas a certeza de que o serviço público falhou em oferecer a chance de vida que o cidadão tinha direito de usufruir.

8. CONCLUSÃO

A responsabilidade civil do Estado por erro médico é um instituto multifacetado que busca equilibrar a proteção da vítima e a segurança jurídica da administração. Fundamentada na Teoria do Risco Administrativo (art. 37, § 6º, CF), ela dispensa a prova de culpa da vítima, exigindo apenas a conduta, o dano e o nexo causal.

No entanto, a complexidade da medicina impõe desafios. A distinção entre condutas comissivas e omissivas (falha do serviço) e a aplicação de excludentes de responsabilidade são vitais para a defesa do Estado. Por outro lado, a evolução jurisprudencial, exemplificada pela Teoria da Perda de uma Chance e pela aplicação do prazo prescricional quinquenal com base na actio nata, demonstra um movimento do Judiciário para evitar que a incerteza científica sirva de escudo para a negligência estatal.

O caso do REsp 1.985.977 ilustra perfeitamente essa tendência: mesmo sem a certeza de que a morte seria evitada, a negligência em seguir protocolos básicos de saúde (falha do serviço) gera o dever de indenizar a oportunidade de vida subtraída do cidadão. Assim, o sistema de responsabilidade civil cumpre sua dupla função: reparar o dano sofrido pela vítima e desestimular condutas negligentes por parte do Poder Público.

9. BIBLIOGRAFIA

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