1. INTRODUÇÃO

O estudo da filosofia jurídica ainda hoje pauta-se pela dicotomia de ideias existente entre os estudiosos do Direito Natural e do Direito Positivo. De um modo geral, os jusnaturalistas aceitam a existência do positivismo jurídico, desde que observados os preceitos do Direito Natural, enquanto os juspositivistas refutam a possibilidade de um sistema jurídico estruturado por algum tipo de jusnaturalismo, pois defendem Direito Positivo como o único modo de construção de um sistema legal. Para Norberto Bobbio, “os argumentos dos dois adversários não se encontram e, depois do duelo de morte, estão mais vivos do que antes”^[1].

Em tal cenário de ideias, pode-se afirmar que o “duelo de morte” aponta para dois fatos contemporâneos e relevantes nos estudos da Filosofia do Direito, interligados entre si. O primeiro deles refere-se à predominância do estudo do Direito Positivo no ensino jurídico. De acordo com Hans Kelsen, por exemplo, “o jusnaturalismo nada demonstra, pois conduz a resultados divergentes, de acordo com o pressuposto de que parte”^[2]. Por sua vez, o segundo fato relaciona-se à consideração do Direito Natural como uma relevante lacuna de pesquisas da jusfilosofia, pois o jusnaturalismo ainda sobrevive na teoria e na prática jurídicas, e a contraposição de teses é o motor da evolução acadêmica.

Muito embora este estudo adote a posição do Direito Natural para instrumentalizar a dialética doutrinária, a advertência de Hans Kelsen é inescapável. Sob qual vertente do jusnaturalismo o artigo fixará suas bases? A resposta repousa no conceito do Direito Natural Clássico, uma tradição da filosofia jurídica existente desde a concepção do pensamento filosófico que ainda hoje pode oferecer paradigmas para a análise dos problemas contemporâneos. Nas palavras de Leo Strauss, entende-se “a doutrina específica do direito natural criada por Sócrates e desenvolvida por Platão e por Aristóteles, pelos estoicos, por autores cristãos (especialmente Tomás de Aquino), pode ser chamada de doutrina clássica do direito natural”^[3]. Quanto à legitimidade das contribuições do jusnaturalismo clássico para o presente, Carlos I. Massini Correas sustenta “a teoria do direito natural tem algumas funções insubstituíveis a ser cumpridas neste tempo de fim e ocaso da modernidade”^[4].

Uma das maiores críticas que se faz contra o Direito Natural (e particularmente contra o Direito Natural Clássico) é a alegação de ausência de juridicidade, e é justamente em desfavor dessa crítica que o artigo desenvolverá seus trabalhos. Conforme os seus opositores, o jusnaturalismo careceria de fundamento para impor parâmetros a um sistema de regras jurídicas. Segundo Hans Kelsen, “uma doutrina que afirme poder deduzir normas da natureza assenta num erro lógico fundamental”^[5]. Entretanto, como será visto adiante, é possível aos atores do Direito, efetivamente, valerem-se do Direito Natural para interpretar as leis e corrigir as eventuais injustiças que o direito positivado, tomado única e exclusivamente, pode acarretar em casos concretos.

2. CRÍTICAS MAIS RELEVANTES À JURIDICIDADE DO DIREITO NATURAL

Em sua obra A Justiça e o Direito Natural, Hans Kelsen afirma que “o jusnaturalismo nada demonstra, pois conduz a resultados diversos consoante o pressuposto de que parte”^[6]. Esse é um exemplo representativo da crítica que se faz ao Direito Natural quanto a sua suposta ausência de juridicidade. Alegadamente fundamentado em princípios abstratos não construídos pela realidade humana, o jusnaturalismo careceria de certeza, positividade e coercibilidade. Afinal, conforme a ótica do positivismo jurídico, o jusnaturalismo seria uma Moral, que, por sua vez, não seria o Direito.

Outro baluarte do positivismo jurídico, Herbert Hart também identifica o Direito Natural como uma Moral, separada do que seria o Direito. Em sua concepção, o jusnaturalismo não seria um paradigma de validade das normas jurídicas, mas apenas um mecanismo de sobrevivência de um determinado ordenamento jurídico. Em sua magnus opera, afirmou que uma definição de direito, “que permita a distinção entre a invalidade do direito e a sua imoralidade, habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questões separadas, enquanto que um conceito restrito de direito que negue a validade jurídica às regras iníquas pode cegar-nos para elas”^[7].

O pano de fundo dessa crítica filosófica ao Direito Natural reside na denominada falácia naturalista. O problema foi levantado por David Hume, para quem concluir proposições valorativas no campo do “dever ser” a partir de fatos do campo do “ser” seria um erro lógico. “A razão jamais pode convencer-nos de que a existência de um objecto alguma vez implica a de outro objecto; de modo que quando passamos da impressão de um para a ideia ou crença de outro, não somos determinados pela razão, mas pelo costume ou um princípio de associação^[8]”, disse Hume.

No seu rol de críticas, Norberto Bobbio sustenta pertencer às ciências empíricas, tais como a sociologia e a antropologia, investigação do que seriam os eventos naturais, tal como o Direito Natural. Nega, ainda, a possibilidade de extrair desses mesmos eventos quaisquer juízos de valor, tais como o justo e o injusto, justamente o que seria o fim último do Direito Natural. Para Bobbio, “o julgamento de que um evento é natural é um julgamento de fato, enquanto o de que o mesmo evento é bom é um julgamento de valor. E, quando duas pessoas estão de acordo sobre um fato, não é certo que estejam de acordo também sobre o valor que atribuem a ele”^[9].

Esses argumentos apontam para uma suposta ausência de juridicidade do Direito Natural. Pretendem dizer que careceria de força vinculante e eficácia para condicionar os processos de criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas. Ele não possuiria os requisitos para se constituir como “Direito dos Juristas”, por assim dizer. Faltar-lhe-ia os atribuídos para a sua utilização técnica na empiria dos processos jurídicos.

Em primeiro lugar, o Direito Natural não teria juridicidade em virtude de uma alegada vagueza de suas concepções. Para os adeptos do positivismo jurídico, o conceito de natureza nem sequer seria algo acordado entre as correntes do jusnaturalismo, em razão da equivocidade do termo, havendo até mesmo posições contrastantes entre elas. E, mesmo que se isso fosse possível, ainda assim não haveria consenso sobre o que seria o justo e o injusto.

Em segundo lugar, faltaria juridicidade ao Direito Natural pela sua falta de positividade. Enquanto sistema de normas voltado ao regramento das condutas sociais, o Direito seria tão somente possível de ser criado pelos homens por meio do Estado. Nunca seria descoberto entre as leis imutáveis e eternas da natureza, sejam elas de origem divina ou da racionalidade humana. Além disso, o jusnaturalismo atribuiria à natureza o papel de autoridade legiferante. Em razão disso, dado que as leis produzidas por tal autoridade seriam prévias ao acordo de vontades humano, elas seriam apenas um ideal a ser seguido pelos homens, e não uma obrigação jurídica estritamente considerada.

Finalmente, o Direito Natural não teria o atributo da coercibilidade. Como consequência da sua falta de positividade, ele não teria por detrás uma autoridade capaz de impor uma sanção, ainda que pelo uso da força, àqueles que descumprirem as obrigações jurídicas. O jusnaturalismo não garantiria segurança jurídica e seria ineficaz, portanto.

3. ARGUMENTOS EM FAVOR DA JURIDICIDADE DO DIREITO NATURAL

Este artigo parte da premissa segundo a qual o Direto Natural deve ser compreendido sob as bases do jusnaturalismo clássico, herdado do pensamento construído durante período entre a Grécia Antiga e a Escolástica, e de que a “Guilhotina de Hume” não deve servir de parâmetro para a conceituação do que seria a juridicidade do Direito Natural. “A idéia do direito natural é uma herança do pensamento cristão e do pensamento clássico. Ela não decorre da filosofia do século XVIII que mais ou menos a deformou”^[10], disse Jacques Maritain.

Dizer que o Direito Natural é sistema de regras pronto e acabado, imutável e anterior à racionalidade dos homens, ou seja, um produto ideal, pode ser atribuído a certas vertentes do jusnaturalismo moderno, mas não ao Direito Natural clássico, dizem os jusnaturalistas adeptos desta última corrente de pensamento. Conforme expressam Júlio Oliveira e Bárbara Lessa, “essa objeção não pode ser imputada à teoria naturalista clássica. […]. Esses bens ou valores (“ordem do dever-ser”) nada mais são do que desdobramentos da realidade (“ordem do ser”), pois são os fins aos quais se dirigem as inclinações componentes da natureza humana”^[11].

Com efeito, Direito e Moral não se separam. Podem não se identificarem totalmente, mas isso não significa dizer que não estejam vinculados. Há uma conexão necessária entre eles. Como não poderia deixar de ser, a Moral é o fundamento de validade último do Direito, não uma norma hipotética fundamental, como quer Kelsen, ou mesmo uma regra de reconhecimento, como pretende Herbert Hart. Deve-se observar, aliás, ser o Direito uma prática social, e ser o Direito Natural o produto objetivo de uma conjuntura social necessariamente organizada, em torno dos princípios gerais advindos de uma racionalidade mínima para a coexistência entre os seres humanos. Portanto, o Direito é essencialmente uma Moral.

O problema das leis injustas não possui aptidão para desacreditar a ideia de Direito Natural, ao menos em sua vertente clássica. A correta concepção de Direito Natural não o concebe como algo completamente refratário às nuances sociais. Se os primeiros princípios são, de fato, universais, esse predicado vai deixando de ser aplicado ao Direito Natural à medida em que seus princípios secundários se aproximam dos rincões da matéria sobre a qual são aplicados. Até o ponto em que eventual deformidade das legislações postas, escapando de todas as possibilidades de atualização do Direito Natural, surge, mas esse fato não desnatura a esfera jurídica onde o “dever-ser” e “ser” se encontram. Afinal, não se deve investigar, no Direito Natural, características próprias do Direito Positivo. As leis injustas, se não são Direito Natural em sua plenitude, são jurídicas por analogia. Nesse último caso, a transgressão do “dever-ser” pelo que efetivamente “é” não implica a impossibilidade do “dever-ser”, ou seja, do Direito Natural.

Vejamos os elementos estruturantes desse raciocínio clássico.

Por força do contexto da execução de Sócrates, já Platão compreendia que a lei positivada não poderia, nem deveria, ficar ao mero arbítrio dos governantes de plantão, devendo-se investigar a justiça que baliza as leis. O Direito Positivo tomado única e exclusivamente per se pode veicular qualquer conteúdo, por pior que seja e a critério de quem detém o poder para fazê-lo, sem possibilidade de ser objetado. A solução para tal imbróglio, segundo Platão, passa pelo conhecimento da essência filosófica da justiça.

Testemunho desse pensamento são as suas próprias cartas, cujos seguintes excertos merecem destaque: “A tal ponto as leis escritas e os costumes se achavam desmoralizados, que eu próprio, a princípio, tão cheio de ardor para dedicar-me à causa pública, considerando a situação reinante e vendo como tudo se achava na mais completa dissolução, acabei tomado de vertigens”^[12] é o primeiro deles; no segundo, afirma-se que “Daí, ter sido levado a fazer o elogio da verdadeira filosofia, com proclamar que é por meio dela que se pode reconhecer as diferentes formas de justiça política ou individual”^[13].

Aristóteles entende que a compreensão sobre o justo e o injusto encontra-se ínsita à natureza das próprias coisas, motivo pelo qual os valores humanos não são tributários senão da natureza humana. Por imperativo lógico, de acordo com a filosofia aristotélica, o dever-ser depreende-se efetivamente do ser. Ocorre que, para Aristóteles, a natureza das coisas não é estática, pelo contrário. Trata-se de um conjunto de disposições teleológica e dinamicamente voltado à conquista de um bem, que é denominado como felicidade.

Na compreensão de Aristóteles, a justiça política divide-se em natural e legal. A primeira consiste naquilo que é perene em todo o tempo e em todos os lugares, ao passo que a segunda consiste na parcela de disposição conferida aos homens para que convencionem determinado assunto. Seja como for, é importante destacar que, nos termos da filosofia desenvolvida por Aristóteles, “é possível ver claramente quais as coisas entre as que podem ser de outra maneira que são como são por natureza, e quais as que não são naturais, e sim legais e convencionais, embora ambas as formas sejam igualmente mutáveis”^[14]. Como se vê, inaplicável a pecha de imutável ao Direito Natural de matiz aristotélico.

Embora não intentasse originalidade em seus pensamentos filosóficos, tributário de uma racionalidade prática característica dos romanos, Cícero foi um exímio conciliador da filosofia grega com as exigências do foro judicial. Pode-se concluir, então, que o maior expoente da jurisprudência romana, muito embora se referisse metaforicamente à lei eterna gravava no coração dos homens, nunca deixou de laborar com uma ideia de Direito Natural direcionada à resolução dos problemas sociais concretos que lhe eram submetidos. Isso equivale a dizer que, tal como apregoado pelo maior de seus oradores, o Direito Natural em Roma Antiga derivava prescrições de fatos, e partir daí foi construída a coluna vertebral da tecnologia estatal Direito como ainda é hoje conhecida na Civilização Ocidental.

São eloquentes as palavras de Cícero, para quem “de um modo geral, então para falar de Direito devemos começar pela lei; e a lei é a força da Natureza, é o espírito e a razão do homem dotado de sabedoria prática, é o critério do justo e do injusto”^[15]. Consequentemente, como colocado nos dizeres de Lélio, “renuncio convosco a tudo quanto até agora dissemos da República, ou quanto possamos dizer daqui por diante, se não confirmamos antes que, sem uma suprema justiça, não se pode reger de modo algum a coisa pública”^[16].

Tomás de Aquino teve a oportunidade de possuir ao seu dispor séculos de construção da Cultura Ocidental, pode lapidar o que para muito é até hoje e expressão mais bem formulada do Direito Natural. A força de seu intelecto também foi capaz de trabalhar o conceito sob o prisma da analogia filosófica, enriquecendo sobremaneira as possibilidades do jusnaturalismo clássico. De toda sorte, o importante para este artigo é reter em mente que o Direito Natural clássico sob a vertente tomista é estruturado sobre as bases da razão prática humana, considerada como desdobramento da própria natureza dos homens. Logo, o Direito Natural é tanto eterno e imutável, no sentido de refletir as características essenciais da virtude da justiça, quanto contingencial e mutável, consoante a irregularidade dos comportamentos humanos sobre o qual incide.

A mais importante obra do Corpus Thomisticum, e produto da maturidade intelectual de Tomás de Aquino, a Suma Teológica contém a expressão mais bem acabada do pensamento de seu autor, inclusive no ponto que se refere ao jusnaturalismo. O exame do Direito Natural é desenvolvido na segunda parte da Suma, no âmbito geral do agir prático humano, dentro do Tratado da Justiça. Precisamente quanto à juridicidade do Direito Natural, afirmou que “deve-se dizer que a vontade humana, por uma convenção comum, pode tornar justa uma coisa entre aquelas que em nada se oponham à justiça natural”^[17].

Portanto, dessas premissas destacadas dos mais proeminentes autores do jusnaturalismo clássico, é possível indicar os postulados e iniciar a síntese dos argumentos em favor da juridicidade do Direito Natural. A consideração do “ser” como desdobramento do “dever-ser” e a juridicidade do Direito Natural pode nem sempre aparecer de forma expressa nos textos que formaram o classicismo jusnaturalista, pelo menos para as lentes contemporâneas. Entretanto, isso não importa afirmar a inexistência dessas ideias no pensamento desses autores, ao contrário. Por mais de um milênio durante o curso da história, eram tidas como pressupostos implícitos das divagações filosóficas nessa temática de estudos, e toda a obra filosófica é prova disso. A clareza dessas ideias decorre da forma como a filosofia era feita e estudada, mas o advento da Filosofia Moderna e a expansão do Positivismo Jurídico exigiram uma comprovação mais analítica das ideias jusnaturalistas por parte de seus defensores desde então.

O primeiro argumento em favor da juridicidade do Direito Natural é que nenhum ordenamento jurídico encerra-se em si mesmo, e todos eles fazem referência a algum tipo de normatividade extrínseca como critério de validade das leis positivadas em um determinado espaço-tempo. Tais referências, é bom que se diga, são feitas a conceitos ínsitos à natureza humana. As leis positivas são invariavelmente falhas, elas sim vagas, ou mesmo sujeitas a uma série de transformações sociais durante a sua vigência, e o núcleo de princípios que conservam a integridade da vida comunitária servem de fundamento suplementar ao Direito Positivo. Fato do qual é possível extrair que a juridicidade do Direito Natural advém das fontes sociais, pois a normatividade extrínseca do Direito Natural possui a mesma força de obrigação jurídica, quando não maior, que a lei escrita. Ora, paradoxalmente para os juspositivistas, é o Direito Natural que confere coerência e certeza ao Direito Positivo.

O segundo deles refere-se à autoridade invocada pelo Direito Natural que, em última instância, reside no próprio homem. Note-se bem que esse argumento deriva do fato de que há propriedades que, pela natureza das coisas, pertencem aos homens. O ser humano é capaz de se autodeterminar e titularizar direitos em função da dignidade, cujo traço distintivo é a racionalidade, que lhe é inerente. Com força nessa autoridade, originam-se juízos de valor, relativos a bens universalmente pertencentes aos seres humanos, de observância obrigatória por toda a comunidade dos homens. Os direitos elementares da pessoa humana não podem ficar à mercê da simples convencionalidade humana, sempre frágil ante a fúria dos tiranos. Igualmente, não se pode ignorar que a autoridade do Direito Natural advém de uma tradição de milênios de construção social, ou seja, formulada pela experiência humana ao logo das mais diversas adversidades pelas quais a humanidade já enfrentou.

A terceira tese em favor da juridicidade do Direito Natural opera-se no âmbito da prática judicial contemporânea. Hoje, mais do que nunca, aos juízes é possível integrar o direito legislado com elementos extrajurídicos, e a ideia de uma observância de uma moral mínima é incorporada pelas próprias legislações estatais, tornando o Direito Natural uma realidade jurídica concreta e com o atributo da coercibilidade. Afinal, o Direito Positivo não cria valores senão artificialmente, e a sua legitimidade real não decorre de outra coisa senão da conformidade desses valores com a natureza das coisas. E, no caso da realidade jurídica, como complexo de normas a regular a relação entre os homens, a legitimidade da legislação posta sobre encontra respaldo nos princípios mais elementares de conservação social.

Sob uma roupagem mais sofisticada, analítica e abalizada, temos o seguinte entre alguns dos jusnaturalistas clássicos que hoje se debruçam sobre o tema.

De acordo com Javier Hervada, o Direito Natural e o Direito Positivo não se constituem em dois sistemas jurídicos distintos, conectados em alguma medida ou não: contrariamente, formam as duas partes de um único sistema. Nessa concepção, o Direito Natural nada mais é que a parcela do Direito que escapa à construção cultural, pois é inerente à natureza humana. Em seu entender, “o direito natural é o núcleo de juridicidade natural, que está na base e no fundamento de todo sistema jurídico: a parte natural do sistema jurídico”^[18].

Além disso, consoante o próprio Hervada, a pessoa humana possui em seu “ser” um elemento conatural jurídico inerente a si. A partir desse elemento conatural, derivam-se, em alguma medida, regras do “dever-ser”, reconhecidas pelo homem durante o processo de construção das leis positivas. Para o autor, a “pessoa concreta, com sua concreta natureza nela realizada, tem uma dignidade inerente, dotada de uma ordem do dever-ser que se manifesta em uma debitude e exigibilidade inerentes a ela, com um conatural reflexo jurídico: isso é o direito natural”^[19].

Com base no raciocínio segundo o qual o “ser” fundamenta o “dever-ser”, Mario Bigotte Chorão afirma que “a deontologia e a axiologia (moral e jurídica) são um reflexo e derivação da ontologia e da antropologia”^[20], para concluir ser o ordenamento jurídico “uma unidade que resulta de um núcleo de juridicidade natural (ex-natura rerum) e de um revestimento positivo (ex conditio)”^[21].

Ainda no âmbito da literatura lusófona, José Pedro Galvão de Souza indica o fundamento objetivo da ordem moral e jurídica também com base na negativa da “Guilhotina de Hume”. De acordo com o jusnaturalista brasileiro, “o exato conhecimento da natureza humana permite conhecer as normas a que o homem deve obedecer para viver como homem, isto é, conforme à sua natureza”^[22].

Encerrando-se neste ponto o arco da dialética entre os argumentos contrários e favoráveis à possibilidade de reconhecimento do atributo da juridicidade ao Direito Natural de orientação clássica, é chegado momento de apresentar a conclusão da pesquisa.

4. CONCLUSÃO

O artigo pesquisou a possibilidade de reconhecimento do atributo da juridicidade ao Direito Natural. Em sua introdução, expôs brevemente o cenário da filosofia jurídica contemporânea sobre o assunto e a possibilidade de seu estudo. Com fundamento em pesquisas bibliográficas, desenvolveu o exame da matéria de forma dialética, elencando os principais argumentos contrários e favoráveis à tal possibilidade. Para tanto, adotou como fio condutor a discussão sobre o problema da assim denominada falácia naturalista.

A conclusão do artigo é a de que o Direito Natural possui juridicidade.

A falácia naturalista não subsiste como problema filosófico, e o Direito Natural e o Direito Positivo são elementos da mesma realidade jurídica, como o “ser” que se desdobra no “dever-ser”. As críticas dos positivistas jurídicos, que em geral são feitas ao jusnaturalismo, não se aplicam ao Direito Natural de orientação clássica, cujos postulados não são bem compreendidos pelos seus críticos. Para serem válidas, essas críticas são aplicáveis apenas aos jusnaturalistas modernos, de tal modo que críticos e criticados estão situados no mesmo âmbito de orientação filosófica. O Direito Natural concebido pelos clássicos não é um sistema jurídico idealizado, mas apenas um núcleo de princípios jurídicos balizadores do Direito Positivo.

Nessa condição, a juridicidade do Direito Natural é evidente. A legislação positivada sempre reclama um critério de validade externo, e esse critério somente pode ser extraído da própria razão que organiza o tecido social. Na medida em que Direito Positivo não é um fim em si mesmo, mas um acordo de vontades humanas direcionado ao bem comum, não se pode negar o condicionamento das leis escritas aos princípios mais elementares de conservação dos homens. Daí porque o Direito Natural detém juridicidade, concretizada pela normatividade jurídica que suplementa o processo de criação, interpretação e aplicação das constituições e dos códigos, evitam-se a chancela jurídica de atos injustos.

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