1. Introdução

1.1. Apresentação do tema

A Constituição de 1988 tinha um texto original muito minucioso e detalhado, com a inclusão de políticas públicas, mas não se esgotou naquele aprovado pela Assembleia Constituinte.

Nos últimos 34 (trinta e quatro) anos, a Carta Magna Federal passou por 128 (cento e vinte e oito) emendamentos (até 31/12/2022), entre os quais figuraram a expansão ou mesmo acréscimos de políticas públicas, conforme a alternância dos Presidentes da República e dos membros do Congresso Nacional.

A constitucionalização dessas políticas permite maior estabilidade a elas, enquanto, de outro lado, dificulta a governabilidade, na medida em que o maior representante da nação depende da aprovação de emendas constitucionais pelo Congresso Nacional, seja para instituir novas políticas, seja para ampliá-las e, inclusive, para modificá-las ou substituí-las por completo.

Neste passo, afigura-se problemática a constitucionalização da matéria, pois o mecanismo parece colocar em xeque a própria democracia.

1.2. Justificativa da escolha

A escolha do tema se deve ao meu interesse pelo debate acerca da intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas. Embora esse trabalho não vá discutir exatamente essa questão, vai abordar pontos que tangenciam o assunto e irá contribuir para a expansão dos meus conhecimentos sobre a matéria.

A compreensão do conflito entre a implementação das políticas públicas e sua constitucionalização é parte importante para esclarecer o problema do controle judicial dessas políticas.

2. O perfil da Constituição Federal de 1988 e suas emendas

O perfil da Constituição Federal de 1988 se adequa aos perfis de diversas constituições vigentes na América Latina, frutos dos processos históricos da região, seja em relação às independências do século XIX, seja no tocante aos períodos de reabertura democrática, com o fracasso das ditaduras^[1].

O constituinte de 1988 fez uma opção que reverbera até os dias de hoje: constitucionalizar políticas públicas. Em outras palavras, a Constituição vigente contém muitos dispositivos de “policy”, e não somente de “polity” e “politics”.

De acordo com estudo promovido por Arantes e Couto (2006), com exceção do título dos “Princípios Fundamentais”, em todos os outros títulos da Constituição há dispositivos de “policy”. No total, conforme aquela análise, 496 dispositivos constitucionais são de “policy”, dos quais 205 (41,3%) são classificados como políticas públicas em estado puro.

As Emendas Constitucionais foram responsáveis pela modificação de 68 dispositivos de “policy” e de 92 dispositivos de “polity”. No entanto, apesar de as emendas terem alcançado mais dispositivos de “polity”, em termos proporcionais, as emendas atingiram de forma mais significativa os dispositivos de “policy”.

Esses dados permitem concluir que a Constituição de 1988 conta com elevado número de dispositivos de “policy”, tendo abarcado normas de políticas públicas ao longo de quase todo o seu corpo. Ou seja, nossa Carta Constitucional pode ser classificada como “policy-oriented”, na classificação de Arantes e Couto (2021).

3. As implicações da constitucionalização das políticas públicas

As normas que tratam das políticas públicas têm maior especificidade, quando comparadas àquelas normas constitucionais típicas, além de serem potencialmente mais controversas, por refletirem as preferências de determinado grupo político.

Ao serem constitucionalizadas, as políticas públicas passam a depender de emendas constitucionais para serem alteradas. A proteção de que passam a gozar ao serem inseridas no texto da Constituição tem duas formas diferentes, segundo Arantes e Couto (2022): legislativa e judicial.

Na esfera legislativa, a modificação do texto depende de condições mais complexas e rígidas, daí a dificuldade de alterar políticas públicas constitucionalizadas. Já no âmbito judicial, a proteção advém do controle de constitucionalidade das normas pelo Poder Judiciário.

Mas é importante esclarecer que, apesar da constitucionalização garantir a proteção das políticas públicas, em alguma medida, a continuidade delas depende de mecanismos de reprodução, que consistem em fatores endógenos (constitucionalização) e exógenos.

Com base nesses fatores, Couto e Lima (2016) elaboraram um modelo, cujas variáveis são a resiliência e o “status constitucional” da política pública.

A resiliência está entre os fatores endógenos, e, segundo os autores, verifica-se em casos de resistência a mudanças por conta de características intrínsecas à política. Essas características fazem com que os atores a defendam, seja por uma coalizão de apoiadores, seja pelos problemas de coordenação, ou seja, pela enorme dificuldade de recoordenar os atores em caso de fim ou alteração da política (custos de recoordenação).

O tipo de “feedback” da política também contribui para a sua continuidade ou não.

Ainda de acordo com Couto e Lima (2016), o “policy feedback” é um processo causal entre as escolhas de política pública e as condições sob as quais ela é decidida, podendo se positiva ou negativa.

O “feedback” positivo consiste no aumento de benefícios relativos das políticas adotadas, em relação às alternativas possíveis; ao passo que o “feedback” negativo aumenta os custos das políticas presentes, em comparação com as alterativas. No entanto, o “feedback” positivo pode expandir uma política até que ela seja descontinuada – pela sua transformação em serviço público propriamente –, enquanto o “feedback” negativo fomenta correções da política e a sua consequente preservação.

A continuidade das políticas públicas, então, depende da conjugação de diversos fatores de resiliência. Mas, ao serem constitucionalizadas, as políticas passam a depender menos dos fatores exógenos e, por isso, em um raciocínio mais apressado, tornam-se mais estáveis.

A constitucionalização das políticas públicas resguarda determinados direitos, considerados extremamente sensíveis, ao dificultar a sua exclusão do ordenamento jurídico ou a sua redução.

Com efeito, uma vez inserida no texto da Constituição, a política pública dependerá, para ser alterada ou aniquilada, de emendas constitucionais, cuja aprovação somente é possível com a aprovação de 3/5 (três quintos) dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, por votação em 2 (dois) turnos (art. 60, §2º, da CF). Isto é, a dificuldade do emendamento constitucional, quando comparada àquela para alterações da legislação infraconstitucional, torna mais segura a permanência das políticas públicas constitucionalizadas. 

No entanto, a continuidade das políticas em razão da constitucionalização depende dos elementos dela que foram incluídos na Constituição e da sua dependência em relação à legislação infraconstitucional.

A partir desse raciocínio, podem ser apontados os níveis de constitucionalização da política pública, de acordo com seus elementos (objetivos, instrumentos e parâmetros ou especificações dos instrumentos), quais sejam, (i) grau baixo, quando a política tem somente os objetivos constitucionalizados; (ii) grau médio, quando os instrumentos são constitucionalizados; e (iii) grau alto, quando os parâmetros da política são incluídos na Constituição.

A constitucionalização de grau baixo depende da regulamentação pela legislação infraconstitucional, o que implica no risco de não ser, de fato, implementada a política pública, caso não seja editada a lei correspondente. O grau médio de constitucionalização também representa relativo risco à implementação da política, uma vez que ela está condicionada à regulamentação por lei. De outro lado, a constitucionalização de alto grau garante a concretização da política.

Os graus de constitucionalização da política pública integram a varável denominada “status constitucional”. Tal variável é composta por mais 2 (dois) elementos: (i) facilidade/dificuldade para emendas ou revisão e (ii) controle judicial de constitucionalidade.

Importante destacar, ainda, que a variável “status constitucional” foi classificada por graus pelos autores. Assim, a política apresenta “status constitucional” de grau alto quando conta com duas das características seguintes: 1) está inserida em Constituição cujo emendamento é difícil; 2) o Judiciário exerce o controle de constitucionalidade de forma ativa; e 3) os objetivos e instrumentos da política estão constitucionalizados. Por sua vez, a política terá “status constitucional” de grau baixo quando uma das seguintes condições forem verificadas: 1) Constituição relativamente fácil de ser modificação; 2) controle constitucional não exercido pelo Judiciário; e 3) o Texto Constitucional incluiu apenas objetivos vagos da política pública.

De acordo com o modelo proposto pelos autores, a continuidade das políticas públicas varia conforme as variáveis “resiliência” e “status constitucional”. A conclusão da análise foi de que as políticas públicas com alto grau de resiliência terão continuidade, pouco importando o “status constitucional”; a política pública de baixo grau de resiliência, contudo, dependerá do “status constitucional” para ser mantida, o que significa que, se esse último for alto, haverá sua continuidade, mas, se for baixo, poderá gerar a descontinuidade da política, se o grau de resiliência não for elevado o bastante para que ela seja mantida.

Por essa linha de raciocínio, constitucionalizar não é sempre uma solução para salvaguardar direitos sensíveis dependentes da implementação de políticas públicas. Se a resiliência foi baixa, mesmo que haja a constitucionalização da política, essa terá de ser de elevado grau, uma vez que, do contrário, ela poderá não vingar.

4. O emendamento constitucional no âmbito das políticas públicas e o Presidencialismo de coalizão

A rigidez constitucional visa dificultar modificações do texto constitucional pelas gerações futuras^[2], a fim de manter as ideologias defendidas pelos atores responsáveis pelas disposições presentes. Dessa forma, a constitucionalização das políticas públicas busca garantir que os valores da geração presente vão preponderar sobre os das gerações vindouras.

É claro que a constitucionalização dessas políticas pode ter como objetivo proteger a população de grupos contrários à sua implementação^[3]. Entretanto, a constitucionalização leva à imposição de articulações políticas pelos atores, especialmente para o Presidente da República, que, para ver implementado seu programa de governo, fica à mercê da aprovação, pelo Congresso Nacional, de emendas constitucionais relativas a políticas públicas.

Assim é que

A agenda política e governamental brasileira segue sendo uma agenda constituinte, não porque sucessivos presidentes quiseram mutilar os princípios fundamentais ou por outra razão exógena, mas porque a própria Carta os obrigou a alterar a Constituição para implementar as políticas públicas. Mais do que isso, o grande legado da era FHC foi ter acrescentado 250 novos dispositivos de policy à Carta brasileira, constitucionalizando mais a agenda governamental e estendendo o desafio de formalizar coalizões legislativas majoritárias à base de 3/5 aos governos posteriores^[4].

Como ensinam Arantes e Couto (2022, p. 4), as políticas públicas integram o jogo político cotidiano e são disputadas pelos partidos políticos. Na verdade,

The very alternation of groups in power, a basic principle of democracy, is associated with demands for changes in the status quo of public policies. If the status quo is regulated by ordinary laws, simple majorities (or, at best, absolute majorities) alternating in government can affect the agendas; however, if the status quo of public policies is raised to the constitutional level, this will be the level aimed at by the ambitions and conflicts of the actors, who will need to make supermajoritaries capable is altering the constitucion should they wish to meet their policy agendas^[5].

          Nesse contexto, o Presidente da República depende de forma exacerbada da concordância dos parlamentares para implementar ou modificar uma política pública, ainda que ele seja o maior representante da população, haja vista a vitória nas eleições majoritárias para o cargo.

          Importante destacar que os parlamentares atuam ativamente nesse processo, isto é, não homologam meramente os projetos apresentados pelo Presidente da República. Tanto assim é que Arantes e Couto (2020) constataram que 56,5% das emendas aprovadas, até o ano de 2020, tinham mudado de tamanho em relação às propostas originais, pois passaram por aumento durante a tramitação.

          Essas alterações sequer podem ser controladas diretamente pelo Executivo, uma vez que, como lembram Arantes e Couto (2020), o Legislativo tem a vantagem de modificar a PEC sem que o Presidente da República possa vetá-la.

          Muito recentemente, pudemos acompanhar um caso concreto em que as articulações político-partidárias tiveram de ser tecidas antes mesmo da posse do novo governante. Foi o caso da Proposta de Emenda Constitucional nº 32/2022, conhecida como “PEC da Transição”, pela qual o então eleito Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva pretendia angariar recursos públicos – pela modificação dos critérios do teto de gastos – para implementar sua principal promessa de campanha: a política pública do Bolsa Família.

          Lula foi eleito com 50,90% dos votos no segundo turno das eleições presidenciais, mas, mesmo assim, teve de tecer acordos e diálogos com partidos políticos e seus membros para viabilizar o pagamento do Bolsa Família. E isso porque o teto de gastos, inserido na Constituição Federal pela EC nº 55/2016, tinha de passar por alterações para permitir a implementação daquela política pública.

          Esses acordos políticos não são simples. No Brasil, temos um sistema partidário demasiado fragmentado e obter o quórum necessário para aprovar uma PEC exige muita articulação, o que fica claro pelo fato de que o partido dos presidentes eleitos nunca ultrapassou 18% das cadeiras da Câmara dos Deputados (Arantes e Couto; 2020).

          Nessa esteira,

O que os dados mostram é que tal maioria tem operado, ao menos desde o início do governo Lula, para levar adiante decisões de âmbito constitucional que não são parte necessariamente da agenda prioritária do Executivo, mas do Legislativo^[6].

          O Congresso, portanto, pode impor suas preferências de “policy” ao Poder Executivo, guiando as políticas públicas do país, ainda que em sentido contrário ao que o Chefe do Executivo, detentor da maior representatividade do povo brasileiro, poderia pretender. Para Arantes e Couto (2020), trata-se de um “governo congressual”.  

5. Conclusão

          Há vantagens e desvantagens na constitucionalização de políticas públicas. No entanto, esse trabalho revelou que os custos para a constitucionalização são mais altos do que os frutos a serem colhidos com ela.

          Enquanto, de um lado, a constitucionalização pode promover estabilidade mais efetiva à política pública, de outro, gera o engessamento do Poder Executivo, que fica submetido ao Congresso Nacional para excluí-la do ordenamento jurídico, alterá-la ou mesmo para criar uma nova política. Essa submissão ao Parlamento leva o Presidente da República a ter de negociar com os congressistas para poder implementar projetos básicos de governo.

          A articulação política a ser feita em torno da política pública gera desgaste do Poder Executivo, que, muitas vezes, vê-se compelido a ceder aos interesses do Congresso, mesmo ostentando a maior representatividade da população do país, já que foi o vencedor das eleições majoritárias para chefiar o Executivo.

Referidos custos dos jogos políticos podem ser evitados. Manter-se ou não no ordenamento jurídico, para a política pública, é questão dependente da sua resiliência, e não só da sua constitucionalização, do que se conclui que constitucionalizar essa matéria não necessariamente é a postura mais efetiva.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARANTES, Rogério Bastos; COUTO, Cláudio Gonçalves. Política constitucional e a centralidade da constituição na democracia brasileira. Paper apresentado no 12º Encontro da ABCP, 2020.

_______________________________. Constitutions and Public Policies. In Gargarella, Roberto e Mendes, Conrado H. Oxford Handbook of Constitutional Law in Latin America. Oxford: Oxford University Press, 2022.

_______________________________. Constituição, governo e democracia no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo, v. 21, n. 61, 2006.

ARANTES, Rogério Bastos. STF e Constituição policy-oriented. Suprema Revista de Estudos Constitucionais, v. 1, n. 1, 2021.

COUTO, Cláudio Gonçalves; LIMA, Giovanna de Moura Rocha. Continuidade de Políticas Públicas: A Constitucionalização Importa?. Dados, v. 59, pp. 1.055-1.089, out-dez 2016.

DIXON, Rosalind. Constitutional drafting and distrust. CON, v. 13, n. 4, pp. 819–846, 2015.

FREITAS, Andrea. Unboxing the Active Role of the Legislative Power in Brazil. Brazilian Political Science Review, v. 10, n. 2, 2016.

TSEBELIS, George; NARDI, Dominic. A Long Constitution is a (Positively) Bad Constitution: Evidence from OECD Countries. British Journal of Political Science, Cambridge, pp. 1-22, nov 2014. Disponível em: http://journals.cambridge.org/abstract_S0007123414000441. Acesso em 23 dez 2022.