1 INTRODUÇÃO

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) constitui direito social assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais pelo artigo 7º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), sendo disciplinado pela Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. O instituto opera mediante o depósito mensal de valores em conta vinculada, com a finalidade de conferir proteção ao trabalhador nas hipóteses de dispensa imotivada, configurando-se como mecanismo substitutivo da antiga estabilidade decenal vigente no ordenamento jurídico antes da CF/88.

As Constituições de 1946 (artigo 157, XII), de 1967 (artigo 158, XIII) e de 1969 (artigo 165, XIII) permitiam que o trabalhador optasse pelo regime da estabilidade ou do FGTS (BRASIL, 1946; BRASIL, 1967; BRASIL, 1969). Com o advento da Constituição de 1988 (artigo 7º, III), teve fim o regime alternativo, ficando ressalvada a estabilidade apenas para os trabalhadores que já haviam adquirido-a até a promulgação da do texto constitucional (BRASIL, 1988).

Com a promulgação do atual texto constitucional, a estabilidade passou a assumir caráter excepcional, restrita a situações específicas, como nos casos de acidente de trabalho ou doença ocupacional, exercício de mandato sindical e investidura em cargo público efetivo, entre outras hipóteses constitucionalmente ou legalmente previstas.

No âmbito do regime jurídico-administrativo, a CF/88 estabelece distinção clara entre os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, aos quais se assegura a estabilidade prevista no artigo 41, e os servidores contratados temporariamente, cuja admissão decorre de autorização excepcional constante do artigo 37, inciso IX, caracterizando-se por vínculo jurídico precário, de duração determinada e finalidade estritamente delimitada (BRASIL, 1988). A controvérsia jurídica intensifica-se quando essas contratações temporárias se prolongam no tempo, por meio de sucessivas renovações, circunstância que suscita debates acerca da validade do vínculo, dos efeitos patrimoniais decorrentes de eventual nulidade, da incidência do FGTS e, ainda, do prazo prescricional aplicável às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública.

O presente trabalho sistematiza os principais parâmetros normativos e jurisprudenciais relacionados à matéria, com ênfase nos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) julgados em sede de ação direta de inconstitucionalidade e de recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral, os quais possuem caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15).

Para tanto, adota-se metodologia de natureza qualitativa, baseada, de um lado, na análise normativa da CF/88, da legislação infraconstitucional relativa ao FGTS e ao regime prescricional aplicável à Fazenda Pública e, de outro, no exame da jurisprudência do STF em controle difuso e concentrado de constitucionalidade, com especial atenção às teses fixadas em regime de repercussão geral. Parte-se das normas constitucionais que regem o acesso aos cargos públicos e a excepcionalidade da contratação temporária, para delimitar as consequências jurídicas da nulidade desses vínculos, notadamente no que se refere ao direito ao FGTS e ao regime prescricional aplicável.

2. A INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO FGTS NAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS

O FGTS não foi assegurado ao servidor público regido pelo regime jurídico estatutário (artigo 39, § 3º, da CF/88), ao qual é garantida a estabilidade, quando ocupante de cargo de provimento efetivo (artigo 41 da CF/88). O contratado temporariamente pela administração pública, por sua vez, por não se enquadrar no regime jurídico próprio dos servidores efetivos, não possui estabilidade, em razão da natureza transitória de seu vínculo, tampouco tem direito ao FGTS, já que não se submete ao regime celetista.

A respeito da natureza da relação jurídica funcional entre os servidores temporários e a administração pública, ensina José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 627), que, ao prever que a lei estabelecerá os casos de contratação desses servidores, a CF/88 pretendeu caracterizar essa relação funcional como de natureza contratual. Assim, cuida-se de “contrato administrativo de caráter funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor”. A legislação de cada pessoa federativa instituidora do regime de contratação temporária pode adotar algumas normas que se aproximem do regime estatutário, sem fixar qualificação diversa da contratual (FILHO, 2015, p. 627).

Ainda que o servidor temporário não se submeta ao estatuto próprio dos servidores efetivos, tampouco está automaticamente sujeito à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Seu vínculo tem natureza jurídico-administrativa especial, disciplinada por legislação específica do ente federativo competente, e fundamenta-se em pressupostos constitucionais próprios como a temporariedade e o excepcional interesse público (BRASIL, 1988). Por essa razão, a ausência de FGTS nas contratações temporárias regulares foi, por muito tempo, compreendida como decorrência natural do regime jurídico aplicável – e não como lacuna a ser suprida por analogia ao regime celetista.

3. OS REQUISITOS PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

A contratação temporária constitui exceção à regra do provimento de cargos mediante concurso público, admitida apenas nos termos do artigo 37, inciso IX, da CF/88. Por essa razão, exige-se interpretação restritiva de seu alcance.

O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou os critérios mínimos para a validade dessa modalidade de vínculo no julgamento do Recurso Extraordinário 658.026/MG (Tema 612), estabelecendo os seguintes requisitos: (a) previsão legal dos casos excepcionais; (b) fixação de prazo predeterminado; (c) demonstração de necessidade temporária; (d) existência de interesse público excepcional; e (e) indispensabilidade da contratação, sendo vedada sua utilização para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração (BRASIL, 2014b).

No mesmo julgamento, o Ministro Luís Roberto Barroso destacou, em seu voto, que em determinados contextos, como o magistério, a ausência de uma “válvula de escape” inviabilizaria a prestação do serviço essencial, afirmando: “Se não houver uma válvula de escape e você não puder fazer uma reposição temporária, você pode obrigar o conjunto de alunos a ficar sem a assistência de um professor” (BRASIL, 2014b).

Nesse sentido, Mello (2004, p. 261) observa que a razão constitucional para admitir a contratação sem concurso na forma do artigo 37, inciso IX, da CF/88, é contemplar as hipóteses em que a atividade a ser desempenhada é, por sua natureza, temporária, não justificando a criação de cargo efetivo ou emprego público; ou quando, embora a atividade seja permanente, há excepcional interesse público que impõe o atendimento urgente da demanda, “por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.”

Assim, a contratação temporária é legítima apenas quando observados os requisitos constitucionais e legais específicos, definidos tanto pela norma constitucional quanto pela legislação do ente federativo contratante. O descumprimento desses pressupostos, verificado a partir da análise do caso concreto, conduz ao reconhecimento da nulidade do vínculo, sobretudo quando a Administração se utiliza da contratação temporária como solução estrutural para suprir necessidades permanentes, por meio de renovações sucessivas e desvinculadas da excepcionalidade exigida.

4. OS EFEITOS JURÍDICOS DA CONTRATAÇÃO NULA E O DIREITO AO FGTS

O artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990 (Lei do FGTS) estabelece que é devido o depósito do FGTS na conta do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas situações previstas no artigo 37, § 2º, da CF/88, quando mantido o direito à percepção dos salários pelos serviços prestados.

Em 13 de junho de 2012, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 596.478/RR (Tema 191), sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu o direito ao FGTS de ex-servidor cujo contrato fora declarado nulo em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público (BRASIL, 2012). Na ocasião, a Corte enfrentou a tese sustentada pela Fazenda Pública de que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 seria inconstitucional, por supostamente violar o princípio do concurso público. O STF, contudo, entendeu que o dispositivo não afronta o art. 37, § 2º, da CF/88, pois não convalida contratações irregulares, nem afasta a nulidade do vínculo, limitando-se a assegurar ao trabalhador o levantamento de valores vinculados ao FGTS em razão de serviços efetivamente prestados.

Posteriormente, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.127/DF, o STF reafirmou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei do FGTS, consolidando o entendimento de que os trabalhadores cujo contrato de trabalho com a administração pública for declarado nulo em decorrência da violação à regra constitucional do concurso público tem direito aos depósitos do FGTS (BRASIL, 2015c).

5. OS LIMITES DOS EFEITOS FINANCEIROS: SALÁRIOS E FGTS

No julgamento do Recurso Extraordinário 705.140/RS (Tema 308), o STF firmou entendimento de que as contratações ilegítimas realizadas pela Administração Pública não produzem efeitos jurídicos válidos além do pagamento da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados e do levantamento do FGTS (BRASIL, 2014c). Consideram-se inexigíveis, portanto, outras parcelas de natureza trabalhista ou indenizatória, ainda que usualmente associadas às relações de emprego.

O precedente funciona como verdadeira cláusula de contenção dos efeitos patrimoniais da nulidade, pois, mesmo reconhecida a invalidade do vínculo, o STF afasta a possibilidade de equiparação plena ao regime celetista ou de construção judicial de um conjunto abrangente de verbas típicas da relação de emprego. A Corte, assim, impede que a invalidação do vínculo administrativo se converta, paradoxalmente, em fonte de ampliação de direitos incompatíveis com o regime constitucional de acesso ao serviço público.

Consolida-se, desse modo, um eixo jurisprudencial coerente: de um lado, preserva-se o reconhecimento da nulidade da contratação realizada sem prévia aprovação em concurso público, reafirmando a força normativa do artigo 37, inciso II, da CF/88; de outro lado, assegura-se proteção jurídica mínima ao trabalhador que efetivamente prestou serviços, limitada ao pagamento dos salários correspondentes ao período trabalhado e aos depósitos do FGTS, nos estritos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.

O equilíbrio construído pela Corte revela uma solução de natureza compensatória mínima, orientada pelos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração e da proteção da confiança legítima do trabalhador, sem, contudo, enfraquecer o regime constitucional do concurso público.

6. A (NÃO) EXTENSÃO DE PARCELAS E VANTAGENS AOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS

A controvérsia envolvendo o direito ao FGTS insere-se em um debate mais amplo sobre a possibilidade de extensão de direitos trabalhistas e vantagens estatutárias aos servidores contratados temporariamente pela Administração Pública.

No julgamento do Recurso Extraordinário 1.066.677/MG (Tema 551), o STF firmou entendimento no sentido de que servidores temporários não fazem jus, automaticamente, ao décimo terceiro salário nem às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, exceto nas seguintes hipóteses: (i) quando houver previsão legal ou contratual expressa; ou (ii) quando ficar caracterizado o desvirtuamento da contratação temporária, evidenciado por sucessivas e reiteradas renovações (BRASIL, 2020). A Corte reconheceu, assim, que o uso indevido dessa forma de contratação pode ensejar efeitos patrimoniais específicos, mas sem legitimar a equiparação generalizada ao regime jurídico dos servidores efetivos ou ao regime celetista.

Mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.500.990/AM (Tema 1344), o STF reafirmou a distinção estrutural entre o regime jurídico-remuneratório aplicável aos servidores temporários e aquele próprio dos servidores efetivos, afastando a possibilidade de extensão, por decisão judicial, de gratificações, vantagens ou parcelas de qualquer natureza com base apenas no princípio da isonomia (BRASIL, 2024). Esse entendimento está em harmonia com a Súmula Vinculante nº 37, segundo a qual não compete ao Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, criar ou majorar vantagens funcionais sem previsão legal específica.

Nesse contexto, o STF reafirma uma interpretação estrita e sistemática das exceções ao regime constitucional do concurso público, admitindo apenas a recomposição pontual de direitos quando houver prova do desvirtuamento da contratação temporária e suporte normativo próprio. Por outro lado, veda-se a ampliação generalizada de direitos próprios do regime estatutário ou celetista com base exclusivamente em decisão judicial, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

7. PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE FGTS

Até 13 de novembro de 2014, prevalecia o entendimento de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS era de trinta anos. Contudo, nessa data, o STF, ao julgar o ARE 709.212/DF (Tema 608) sob a sistemática da repercussão geral, modificou sua jurisprudência, reduzindo o prazo de prescrição de trinta para cinco anos. A decisão teve como fundamento a inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei do FGTS (Lei nº 8.036/1990) e do artigo 55 do seu regulamento (Decreto nº 99.684/1990), por afronta ao art. 7º, inciso XXIX, da CF/88 (BRASIL, 2014a).

Os efeitos da decisão foram modulados para garantir segurança jurídica. Estabeleceu-se que o prazo quinquenal incidiria imediatamente para os casos cujo termo inicial da prescrição (isto é, a ausência do depósito) ocorresse após o julgamento. Para as situações em que o prazo prescricional já estivesse em curso na data do julgamento, definiu-se a regra de transição: deveria prevalecer o que ocorresse primeiro – trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos a partir da data do julgamento (BRASIL, 2014a).

É importante ressaltar que, no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608), o STF não enfrentou especificamente a questão da aplicação do regime prescricional próprio das pretensões deduzidas contra a Fazenda Pública, disciplinado pelo artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, o qual prevê o prazo de cinco anos para o ajuizamento de ações contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como para toda e qualquer ação ou direito contra a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza (BRASIL, 1932).

A delimitação dessa controvérsia veio posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.336.848/PA (Tema 1189), quando o STF enfrentou diretamente a prescrição aplicável às ações de cobrança de FGTS decorrentes de contratações temporárias declaradas nulas. A Corte firmou a tese de que não se aplica, nesses casos, o prazo bienal previsto na parte final do artigo 7º, inciso XXIX, da CF/88, uma vez que o vínculo entre o servidor temporário e a Administração Pública possui natureza jurídico-administrativa desde a origem, afastando-se, portanto, a incidência do regime trabalhista (BRASIL, 2025). Assim, o prazo prescricional aplicável às ações dessa natureza é o quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/1932, que rege, de forma geral, as pretensões ajuizadas contra a Fazenda Pública.

A “ratio decidendi” do julgamento assentou-se em dois fundamentos centrais: (i) o artigo 39, § 3º, da CF/88 não contempla o artigo 7º, XXIX, entre os direitos sociais automaticamente extensíveis aos ocupantes de cargos públicos; e (ii) a jurisprudência relativa à denominada “transmudação” de regime jurídico não se aplica às hipóteses de contratação temporária nula, nas quais o vínculo jurídico-administrativo não se converte, em momento algum, em relação de emprego.

Com isso, o STF afastou a possibilidade de importação, por via jurisprudencial, do regime prescricional próprio das relações trabalhistas para um vínculo administrativo precário e constitucionalmente excepcional.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A disciplina jurídica do FGTS nas hipóteses de contratações temporárias posteriormente declaradas nulas revela a consolidação de um arranjo jurisprudencial que busca conciliar dois objetivos constitucionais: a repressão à inobservância da exigência de concurso público (artigo 37, inciso II, da CF/88) e a proteção mínima dos direitos patrimoniais do trabalhador que efetivamente prestou serviços à Administração Pública.

Nesse cenário, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, firmando o entendimento de que o direito ao FGTS constitui efeito jurídico da prestação laboral, sem implicar convalidação do vínculo inválido e tampouco autorizar a extensão de demais parcelas típicas do regime celetista ou estatutário. A proteção é estritamente limitada ao pagamento dos salários devidos e aos depósitos do FGTS.

Paralelamente, a Corte constitucional estabeleceu, no Tema 612, critérios rigorosos para a validade das contratações temporárias, reafirmando a excepcionalidade do instituto e delimitando suas balizas constitucionais, o que tem servido como parâmetro de controle para coibir o uso reiterado e desvirtuado desse modelo como solução estrutural de gestão de pessoal.

Os julgamentos dos Temas 551 e 1344 reforçam a jurisprudência no sentido da inaplicabilidade da extensão judicial ampla de direitos e vantagens funcionais aos servidores temporários, reafirmando a diferenciação constitucional entre regimes jurídicos e a necessidade de previsão legal específica para qualquer acréscimo remuneratório, em estrita observância à reserva legal e ao princípio da separação de poderes.

No que se refere à prescrição, a evolução da jurisprudência do STF culmina na harmonização entre o prazo quinquenal para a cobrança de valores de FGTS (Tema 608) e o regime especial das pretensões dirigidas contra a Fazenda Pública. No julgamento do Tema 1189, a Corte afastou a aplicação do prazo bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88, reconhecendo a natureza jurídico-administrativa do vínculo dos servidores temporários e aplicando, nesses casos, o prazo quinquenal do Decreto nº 20.910/1932.

Assim, o STF estrutura uma interpretação constitucional que respeita os limites do regime jurídico-administrativo, protege o erário, e, ao mesmo tempo, resguarda a dignidade do trabalhador frente a vínculos precários, sem romper com os pilares do concurso público e da legalidade estrita em matéria de pessoal.

9. REFERÊNCIAS

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