Introdução

A pandemia de Covid-19 impôs à Administração Pública desafios inéditos, exigindo decisões rápidas, complexas e de elevado impacto social, econômico e sanitário. Entre essas decisões, destacou-se a controvérsia em torno da abertura ou do fechamento das atividades comerciais, frequentemente apresentada como um conflito insolúvel entre a proteção da saúde pública e a preservação da economia. Tal contexto evidenciou não apenas a centralidade do papel do gestor público, mas também a necessidade de mecanismos jurídicos capazes de conferir racionalidade, legitimidade e transparência às escolhas administrativas.

Nesse cenário, o processo administrativo assume relevância singular como instrumento de concretização da democracia administrativa, de contenção do arbítrio estatal e de aprimoramento da qualidade das decisões públicas. Mais do que um procedimento formal, trata-se de um espaço institucional de participação, produção de conhecimento e ponderação de interesses, especialmente adequado para situações de incerteza e pluralidade de valores, como aquelas vivenciadas durante a crise sanitária.

O presente artigo tem por objetivo analisar a importância do processo administrativo na tomada de decisões relativas à abertura e ao fechamento do comércio durante a pandemia de Covid-19, à luz da Constituição Federal, da Lei nº 9.784/1999 e das alterações promovidas pela Lei nº 13.655/2018 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A partir do exame dos requisitos procedimentais, da participação dos interessados, da motivação das decisões e da consideração de suas consequências práticas, busca-se demonstrar que o adequado emprego do processo administrativo permite a construção de soluções mais equilibradas, legítimas e compatíveis com o interesse público.

Desenvolvimento

O ano de 2020 foi assolado por drásticas mudanças no modo de viver do mundo inteiro em razão de um inimigo comum: o novo coronavírus. Ele é o responsável pela doença Covid-19 – declarada como pandemia pela OMS -, que provoca desde infecções assintomáticas a quadros respiratórios graves, tendo alcançado a letalidade de 4,9% no Brasil. O vírus é de fácil transmissão entre humanos, em especial por meio de gotículas no ar, contatos próximos e superfícies contaminadas. Para sobreviver a este cenário, os gestores públicos viram-se diante do desafio de tomar decisões que impusessem novas regras aos administrados, tendo como obstáculos ainda muita pressão social, pouca informação sobre o vírus e tempo escasso.

Uma discussão que tomou espaço considerável na mídia e na sociedade foi sobre a abertura ou não do comércio. Ante a falta de tratamento eficaz e o risco de colapso de hospitais, as autoridades sanitárias focaram-se na prevenção da doença, recomendando fortemente o isolamento social. Para este fim, foi determinado o fechamento de lojas, escritórios, igrejas e quaisquer outros lugares considerados passíveis de aglomeração e não essenciais. Por consequência, diversos setores econômicos sofreram fortes impactos negativos. A Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) estimou que a pandemia pode custar cerca de R$ 10 trilhões à economia global. No Brasil, esta situação assevera-se pela desigualdade social, em que muitos precisam das receitas do dia a dia do comércio para ter condições básicas de vida. Este é o problema dado nas mãos do gestor público: como tomar uma decisão apta a prevenir a doença, evitando mais mortes, e a preservar o comércio, mantendo o sustento financeiro das pessoas?

Com os avanços introduzidos no processo administrativo nas últimas décadas, o melhor caminho para o gestor por certo não seria tomar uma decisão concentrada em um só ato de forma autoritária. O processo administrativo pode ser entendido como um mecanismo para, de um lado, limitar os poderes dos administradores públicos; e de outro, proteger os administrados do exercício arbitrário deste poder, por meio, por exemplo, de participação, conhecimento dos atos, impugnação, críticas e sugestões. No caso em tela, este processo tem em especial o condão de melhorar o conteúdo da decisão a ser tomada, por ampliar seus pressupostos objetivos. O processo administrativo passou a receber melhor atenção com a promulgação da Constituição de 1988, que trouxe em seu bojo a ideia de democracia administrativa, bem como consagrou o termo em seu art. 5º, inciso LV. Posteriormente, foi editada a Lei 9.784/99, regulando-o no âmbito da Administração Pública Federal, trazendo grandes avanços a matéria – como o estabelecimento de direitos aos administrados – ainda que de forma genérica.

No caso da abertura ou não do comércio,  apesar do indispensável imediatismo das medidas iniciais de isolamento, já é cabível uma melhor estruturação do processo de tomada de decisão. Para isto, é preciso levar em conta o princípio do formalismo moderado, com a adoção de formas simples, flexíveis e suficientes para garantir os direitos dos sujeitos, mas que dê um grau de certeza e efetivamente alcance a finalidade almejada.

A eficiência e responsividade do processo administrativo depende primordialmente da participação dos interessados com a garantia do contraditório. A Lei nº 9.784/99 considera interessados aqueles que possuem direitos ou interesses a serem afetados pela decisão. No caso da abertura dos comércios, não são poucos os afetados, mas podem ser elencados médicos, cientistas, representantes do comércio e representantes dos consumidores como grupos indispensáveis no debate. Além disso, o contraditório necessariamente exige publicidade dos dados gerais relativos aos impactos da doença e dos atos no decorrer do processo em curso, dando-se ciência aos diretamente envolvidos e aos indiretamente impactados, para que reajam se assim o entenderem.

As audiências públicas e as consultas públicas são importantes meios para participação dos interessados no processo. Elas são previstas nos arts. 31 e 32 da Lei nº 9.784/99  e nos arts. 26 e 29 da Lei nº 4.657/1942 (LINDB), sempre acompanhadas do verbo “poder”, e não “dever” da Administração. Em que pese a escolha do legislador pelo verbo “poder”, não é cabível sua interpretação como uma mera faculdade, mas sim um poder-dever cuja dispensa deve ser adequadamente fundamentada – e por certo não seria este o caso da questão aqui em debate. Dados a dimensão da questão e o indiscutível “interesse geral” envolvido, o gestor público deve utilizar as audiências e consultas públicas, visando legitimar sua decisão e aumentar sua qualidade. Além disso, considerando a excepcionalidade da pandemia e o alto grau de privação imposto aos indivíduos, esses mecanismos trazem a possibilidade de aumentar a aderência dos administrados às medidas tomadas.

A fase instrutória do processo deve ser composta ainda por diversas outras provas que possam dar embasamento a uma boa decisão, como: dados de preenchimento dos hospitais; experiências de outros países, estados ou cidades; estudos sobre os meios de contágio da doença especificamente no ambiente do comércio; possíveis medidas sanitárias a serem adotadas em abertura cuidadosa; modelos estatísticos da propagação da doença; dentre outros. Destaca-se no caso o teor científico que precisa ser dado às provas, considerando a delicadeza do problema.

Encerrada a instrução, o gestor público precisa motivar sua decisão. A Lei nº 9.784/99 preconiza em seu art. 50 que os atos administrativos deverão ser motivados quando “neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses”, sendo esta, portanto, impreterível no caso.  Na motivação, é demonstrado que efetivamente foi levado em conta com seriedade as opiniões e estudos coletados, enquanto sua ausência abre espaço para um tão somente fictício contraditório, que não evita a arbitrariedade da decisão. Além disso, entender os fundamentos do raciocínio do gestor dá ensejo ao controle da decisão pelos interessados – ou até mesmo pelo Poder Judiciário. O art. 20, parágrafo único, da LINDB traz ainda a necessidade da motivação demonstrar “necessidade e adequação” da medida, considerando as “possíveis alternativas”.

A decisão final não é sobre ganhar ou perder – ainda mais no cenário de pandemia que em todo caso implica perdas –, mas chegar em um resultado que melhor satisfaça o interesse da coletividade e dos mais diretamente envolvidos. Este resultado pode ser uma rota intermediária com renúncias de todos, sem necessidade de colocar saúde e economia em lados opostos de uma balança. O engajamento dos interessados no processo favorece ainda o surgimento destas saídas alternativas que satisfaçam ao menos em parte os interesses em jogo. Algumas dessas saídas poderiam ser a abertura com restrições de horário e com cumprimento de regras sanitárias e o auxílio financeiro do Estado aos comerciantes ou outras medidas que os apoiem na manutenção de seu negócio, como facilitação de crédito.

Neste momento do processo, é essencial que os gestores públicos tomem a opinião dos interessados na medida de seus interesses: os comerciantes podem requerer abertura a qualquer custo, mas caberá à Administração sopesar seu interesse econômico com o direito dos indivíduos à saúde. Considerando situações extremas, por maior que seja o impacto negativo ao comércio, caso bem demonstrado por médicos e cientistas o risco de novos contágios, de colapso dos hospitais e de aumento do número de mortes, o fechamento precisaria ser a saída. Em síntese, embora os comerciantes estejam mais diretamente envolvidos e engajados na causa, o administrador não pode deixar de considerar o direito à saúde de toda a população.

Tomada a decisão final, o gestor público precisa ter consciência de que ela não é “o final”. O art. 20 da LINDB determina que não sejam adotadas decisões sem ter em conta suas consequências práticas. Para além de orientar o administrador até chegar a sua conclusão, este dispositivo serve de ponto de partida para demonstrar a importância dos efeitos reais da medida. As consequências práticas devem ser devidamente medidas e calculadas, a fim de servir para retroalimentação do processo administrativo. A Administração Pública deve superar o campo do “achismo” e de fato colher dados para entender o impacto da decisão tomada, que serão usados  na instrução probatória de uma nova decisão, em especial em casos complexos como o posto. O processo será, portanto, cíclico: estuda-se o caso, chega-se a uma solução, ela é implementada, seus resultados positivos e negativos são avaliados, estuda-se novamente a situação, surgem novas soluções com revalidação do plano ou mudança de rota, e assim por diante. Dessa forma, a Administração torna-se apta a ter as melhores respostas para as condições dadas e a aprimorá-la e desenvolvê-la com o tempo e a mudança das circunstâncias.

Portanto, decidir sobre a abertura ou fechamento do comércio na pandemia de Covid-19 não é uma tarefa fácil, mas possível de ser realizada por meio do emprego adequado do processo administrativo, com o caráter democrático e participativo que lhe é característico.

Conclusão

A análise desenvolvida evidencia que as decisões administrativas relacionadas à abertura ou ao fechamento do comércio no contexto da pandemia de Covid-19 não podem ser tratadas como escolhas simplistas ou dicotômicas entre saúde e economia. Trata-se, ao contrário, de decisões complexas, que exigem a consideração simultânea de múltiplos interesses, direitos fundamentais e impactos sociais.

Nesse sentido, o processo administrativo revela-se instrumento indispensável para a construção de respostas estatais mais racionais, democráticas e juridicamente adequadas. A participação dos interessados, a instrução probatória qualificada, a motivação adequada e a atenção às consequências práticas das decisões conferem maior legitimidade à atuação administrativa e reduzem o risco de arbitrariedade.

Conclui-se, portanto, que o emprego adequado e contínuo do processo administrativo permite não apenas melhorar a qualidade das decisões públicas em contextos de crise, mas também fortalecer a confiança dos administrados na Administração Pública. Ao funcionar como um procedimento cíclico, orientado por dados, diálogo e avaliação constante, o processo administrativo se afirma como verdadeiro fio condutor para a construção da melhor saída possível diante de cenários de elevada incerteza e conflito de interesses, como aquele imposto pela pandemia de Covid-19.

Referências bibliográficas

Ministério da Saúde. Sobre a doença. Disponível em: . Acesso em: 18 de junho de 2020.

Ministério da Saúde. Painel Coronavírus. Disponível em: . Acesso em: 18 de junho de 2020.

CHAN, Szu Ping. Coronavírus: Economia global vai sofrer anos até se recuperar do impacto da pandemia, afirma OCDE. Disponível em: . Acesso em: 18 de junho de 2020.     

SUNDFELD, Carlos Ari. Processo e Procedimento Administrativo no Brasil. In SUNDFELD, Carlos Ari e MUÑOZ, Guillermo Andrés (coord). São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 17-36.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: 2015, pp. 198-216.