Conselhos de fiscalização profissional e a divergência jurisprudencial entre os marcos temporais da obrigatoriedade de concurso público

1. INTRODUÇÃO

Os Conselhos de Fiscalização Profissional são considerados autarquias especiais de direito público, nos termos da reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que enseja a obrigatoriedade de realização de concurso público para contratação de seus empregados.

Entretanto, algo que aparenta ser de fácil aplicação no mundo dos Conselhos de Fiscalização tem gerado grandes transtornos jurídicos e decisões judiciais divergentes sobre a mesma temática: desde quando se tornou obrigatório a realização de concurso público? Uma resposta teoricamente simples, ocasionou, na prática, decisões judiciais divergentes pelos Tribunais.

Desde já, deixaremos claro que o objeto de estudo são os Conselhos de Fiscalização Profissional, não sendo incluído no debate a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que é uma autarquia sui generis de índole constitucional^[1], que possui uma abordagem totalmente distinta dos demais conselhos de fiscalização, dentre algumas, citamos a não submissão à exigência de concurso público para contratação de seus empregados.^[2]

2. DA NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS

Para entender as nuances do marco inicial da obrigatoriedade de realização de concurso público para contratação de empregados pelos Conselhos, é importante entendermos a evolução histórica e jurisprudencial de sua natureza jurídica.

Historicamente, um ponto importante para o desvendar da natureza jurídica dos Conselhos foi a Lei n. 9.649/98^[3], mais especificamente seu artigo 58, que trouxe a natureza jurídica de direito privado a essas instituições, que por delegação do poder público, mediante autorização legislativa, realizariam atividades fiscalizatórias.

No mundo dos Conselhos de Fiscalização são inúmeras leis que estabelecem sua criação, natureza e peculiaridades. Nesse sentido podemos apontar, como exemplo, a Lei n.º 3.820/60^[4], que criou o Conselho Federal de Farmácia e lhe deu natureza jurídica de direito público; a Lei n.º 3.268/1957^[5], que institui o Conselho Regional de Medicina igualmente destacando a natureza pública da instituição; a Lei n.º 5.517/68^[6] que legislou sobre o Conselho Federal de Medicina Veterinária e estabeleceu a natureza de direito público.

Curiosamente, o art. 58 da Lei n. 9.649/98, ao atribuir natureza jurídica de direito privado aos Conselhos de Fiscalização, tratou a matéria de forma distinta em relação ao que dispunham as diversas leis instituidoras desses Conselhos.

Percebendo a possibilidade criada pelo art. 58, da Lei n. 9.649/98, de se delegar atividades próprias do Estado a pessoas jurídicas de direito privado, o Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento da ADI n.º 1.717/DF^[7], fixou o entendimento no sentido de que os Conselhos de Fiscalização Profissional possuem natureza jurídica autárquica, pois exercem “atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas“. Assim sendo, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 58, da Lei n.º 9.649/98.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, os Conselhos de Fiscalização possuiriam a natureza jurídica de autarquia devido à impossibilidade de transferir para uma entidade privada atividades que são próprias do Estado, como o poder de polícia, tributação e até mesmo aplicação de sanções relacionadas ao exercício de profissões.

Ademais, esses Conselhos são estabelecidos por meio de legislação própria, possuem personalidade jurídica de direito público e desfrutam de autonomia financeira, funcional e administrativa, características que os aproximam das autarquias.

Salienta Matheus Carvalho^[8], é possível defender que os Conselhos profissionais ostentam natureza jurídica de entidades autárquicas, sui generis, com privilégios e submissões semelhantes as autarquias. Inclusive, podendo deslocar a competência das ações em que seja parte para a Justiça Federal, nos moldes do art. 109, inciso I, da CF e da súmula 66 do STJ. Complementa o citado doutrinador, em que pese sua natureza autárquica, não mantem qualquer vínculo funcional ou hierárquico com a União^[9].

Sabendo que são pessoas jurídicas de direito público, é importante que no momento da contratação de empregados respeitem o art. 37, inciso II, da CF que impõe a obrigatoriedade de concurso público. Inclusive, próprio Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência firme sobre a necessidade de realização de concurso público para contratação de empregados pelos Conselhos de Fiscalização, como se extrair do RE 539220 ^[10] e do RE 758168^[11].

Outrossim, havendo a necessidade de contratação de pessoal através de concurso público, os contratos firmados em desrespeito a regra constitucional do art. 37, inciso II, são nulos.

Interessante pontuar que há alguns anos havia um debate sobre regime de contratação de pessoal pelos Conselhos, se se aplicaria as regras trabalhistas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ou seria através de um regime jurídico próprio, como por exemplo o da Lei n. 8.112/90. Entretanto, na ADPF 367^[12], o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela possibilidade de adoção do regime celetista.

Portanto, atualmente é uníssono o entendimento de que os Conselhos de Fiscalização possuem natureza autárquica de direito público, o que enseja o respeito a diversas diretrizes previstas em normas direcionadas especificamente as entidades públicas, como a necessidade de contratações através de concurso público, porém restar saber a partir de que momento se tornou obrigatório a realização de concurso público.

3. DO MARCO TEMPORAL DA OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO

A Constituição Federal de 1988 declarou a obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público para o preenchimento de cargos efetivos e empregos públicos em toda a administração pública^[13]. Porém, como visto, durante muito tempo defendeu-se a natureza de direito privado dos Conselhos de Fiscalização.

Nesse contexto, ao longo dos anos, diversas contratações foram realizadas no âmbito dos Conselhos, algumas por meio de processos seletivos simplificados ou concursos públicos, enquanto outras foram efetuadas de forma direta, em conformidade com os procedimentos típicos do setor privado, em outras palavras, sem concurso público.

Diante disso, surgiu a discussão sobre qual seria o marco temporal da obrigatoriedade de contratação de pessoal através de concurso público pelos Conselhos de Fiscalização.

Atualmente, podemos citar três posicionamentos jurisprudenciais distintos sobre a temática.

A primeira posição jurídica é baseada em uma antiga decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no Mandado de Segurança n. 28469^[14], corroborada, inclusive, por uma súmula do Tribunal de Contas da União, que definia como marco temporal da obrigatoriedade de realização de concurso pelos Conselhos a data de 18.05.2021.

Ressalta-se que, no Mandado de Segurança MS 21.797/RS, analisado pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se a natureza autárquica dos Conselhos e a partir da data da publicação desse acórdão, ocorrida em 18.05.01, vinha sendo adotada pela maioria do Judiciário e pelo Tribunal de Contas da União como marco inicial para a obrigatoriedade da realização de prévio concurso público para as admissões de servidores pelos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, sob pena de nulidade dos referidos atos e responsabilização dos gestores. Indubitável, assim, que eventuais contratos celebrados após a referida data, sem prévia aprovação em concurso, estariam eivados de nulidade.

Tanto isso é verdade que o Tribunal de Contas da União editou a Súmula nº 277, in verbis:

“Súmula Nº 277/TCU: Por força do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido pelo STF no mandado de segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes.”[15]

Portanto, podemos afirmar que a data de 18.05.2001 já foi citada pela jurisprudência do Supremo Tribunal e era respaldada em um verbete sumular do Tribunal de Contas da União

Partindo disso, inclusive, muitos Conselhos de Fiscalização utilizam essa data com o intuito de efetivar as contratações anteriores sem concurso público, como forma de validá-las e dar segurança jurídica aos empregados.

A exemplo citamos o Regimento Interno do Conselho Regional de Farmácia do Estado do Paraná^[16], que segue um modelo padronizado expedido pelo Conselho Federal de Farmácia, que possui previsão expressa em seu texto:

“Art. 54 – Os empregos firmados pelo CRF-PR até 18 de maio de 2001 integram o seu quadro efetivo, cabendo a Diretoria, quando da aprovação do plano de cargos e salários e a estrutura administrativa e de pessoal, preservar os respectivos contratos de trabalho.”

Entretanto, a data de 18 de maio de 2001 não era utilizada por todos os tribunais. O Tribunal Superior do Trabalho adotava outra data como marco, qual seja, 28.03.03. De acordo com esse Tribunal, seriam válidos os contratos de trabalho firmados sem a prévia admissão em concurso público, até a data de publicação do julgamento da ADI nº 1.717-6/DF (28/3/2003). Nesse sentido é RR – 90500-12.2008.5.02.0080^[17].

Nota-se que essa posição é mais benéfica aos empregados contratados sem concurso público, já que dá validade também as contratações realizadas posteriormente a 18.05.2001.

Esse alargamento do lapso temporal de validação dos contratos sem concurso público ocasionou uma situação peculiar, qual seja, os empregados contratados posteriormente a 18.05.2001, mas antes de 28.03.03, que tenham sido demitidos por ausência de concurso público, fundamentado no primeiro marco temporal, acabavam por ganhar na justiça trabalhista o direito a reintegração, inclusive, com recebimento de valores pretéritos.

Essa situação gerava grande ônus aos cofres dos Conselhos, já que por não se submeterem as regras dos precatórios, tinham que dispor imediatamente de quantias consideráveis para atender as determinações judiciais colocando em risco sua saúde financeira e capacidade de honrar com suas demais obrigações.

Por fim, tem surgido uma forte tendência de não se utilizar nenhum dos marcos temporais acima apontados, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal em nenhum momento modulou os efeitos de sua decisão proferida na ADI 1.717-6, logo, a referida decisão teria eficácia ex tunc.

Nesse sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao analisar RE 1112332 ED/SP^[18], decidiu que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.868/1999, analisados na ADI 1717-6 são ex tunc, uma vez que não houve ressalva quanto à modulação de efeitos por parte desta CORTE.

Em outras palavras, não há lapso temporal que tenha permitido a contratação de empregados sem concurso público pelos Conselhos de Fiscalização, pois o marco inicial e obrigatório é a própria vigência da Constituição Federal de 1988, pois a decisão proferida na ADI 1717-6 possui efeito ex tunc, não tendo a Suprema Corte modulado os efeitos de sua decisão para outra data. Por consequência, a discussão da existência de um marco temporal, seja levando em conta a data 18.05.2001 ou 28.03.03, desapareceu.

Analisando as recentes decisões do Tribunal Superior do Trabalho, como a proferida no RR-250-71.2011.5.01.0009^[19], nos parece que a jurisprudência trabalhista, se atentado a recente decisão do STF, tem alterado, paulatinamente, sua jurisprudência, que até então aplicava o marco temporal 28.03.03.

4. CONCLUSÃO

Independentemente da posição adotada, é inegável que haverá insegurança jurídica e desigualdade na aplicação do direito a fatos jurídicos idênticos. Isso porque, em situações análogas, poderão ocorrer decisões judiciais e coisas julgadas distintas e conflitantes. Na prática, alguns serão beneficiados por sentenças transitadas em julgado que reconheceram um dos marcos temporais, validando suas contratações sem concurso público. Por outro lado, outros, em idêntica condição fática (contratação sem concurso público dentro do mesmo marco temporal), poderão ter seus contratos declarados nulos, sem obter a mesma validação judicial.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2023. Recurso Extraordinário nº 1182189. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1182189. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1054. JULGAMENTO DE MÉRITO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB. NÃO SUJEIÇÃO À PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU. NATUREZA JURÍDICA. ADI 3.026. Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 25-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-s/n DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023). Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%201182189%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true> Acessado em: 30 marc. 2024.

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^[1] EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1054. JULGAMENTO DE MÉRITO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB. NÃO SUJEIÇÃO À PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU. NATUREZA JURÍDICA. ADI 3.026. l. A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB não é uma entidade da Administração Indireta, tal como as autarquias, porquanto não se sujeita a controle hierárquico ou ministerial da Administração Pública, nem a qualquer das suas partes está vinculada. 2. A Ordem dos Advogados do Brasil é instituição que detém natureza jurídica própria, dotada de autonomia e independência, características indispensáveis ao cumprimento de seus múnus públicos. ADI 3.026, de relatoria do Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 29.09.2006. Precedentes. 3. Não obstante a prestação de serviço público exercido pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, não há que se confundir com serviço estatal. O serviço público que a OAB exerce, é gênero do qual o serviço estatal é espécie. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento com a proposta de fixação da seguinte Tese: “O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas ao Tribunal de Contas da União nem a qualquer outra entidade externa”. (RE 1182189, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 25-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-s/n DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023). Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%201182189%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true> Accessado em: 30 marc. 2024.

^[2] CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 7ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 193.

^[3] Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9649cons.htm>. Acessado em 30 mar. 2024

^[4] Art. 1º – Ficam criados os Conselhos Federal e Regionais de Farmácia, dotados de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, destinados a zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no País.

^[5] Art . 1º O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina, instituídos pelo Decreto-lei nº 7.955, de 13 de setembro de 1945, passam a constituir em seu conjunto uma autarquia, sendo cada um dêles dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira.

^[6] Art 10. O CFMV e os CRMV constituem em seu conjunto, uma autarquia, sendo cada um dêles dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira.

^[7] Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266741. Acessado em: 27 mar. 2024.

^[8] CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 7ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 192

^[9] Idem. p. 191.

^[10] Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%20539220%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true> . Acessado em 27 mar. 2024.

^[11] Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%20758168%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true>. Acessado em 27 mar. 2024.

^[12] Acessado em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ADPF%20367%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true>. Acessado em 27 mar. 2024.

^[13] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 319.

^[14] Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22MS%2028469%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true>. Acessado em 27 mar. 2024.

^[15] Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/resultado/sumula/*/NUMERO%253A277/sinonimos%253Dtrue>. Acessado em 27 mar. 2024.

^[16] Disponível em: <https://www.crf-pr.org.br/uploads/pagina/19466/6hTdhHFgFX0YpgcT1BSGDlSwdGVoGnRH.pdf>. Acessado em 27 mar. 2024.

^[17] Disponível em: < https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=90125&anoInt=2010> . Acessado em 27 marc. 2024.

^[18] Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%201112332%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true> . Acessado em 27 marc. 2024.

^[19] Disponível em: <https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=164595&anoInt=2014> . Acessado em 27 mar. 2024.