1.       Introdução

Desde o começo da década, um movimento surgiu e ganhou força para a substituição do atual Código Comercial, este ultimo, datado de 25 de junho de 1850 ainda hoje está em vigor, se tornando uma das leis mais antigas a produzir efeitos.

Sua maior relevância se deu até o ano de 2003, com a chegada do atual Código Civil que por sua vez veio a revogar o Código Comercial nos seus artigos. 1º ao 456º, restando força normativa apenas a parte correspondente ao “Comércio Marítimo”.

Nesta senda intelectiva, fica claro que o nosso Código Civil é a Lei basilar de todo o Direito Comercial, tendo forte influência do direito italiano que unificou em uma só legislação o direito obrigacional civil e empresarial.

O grande trunfo desta legislação estava no fato de expurgar do sistema nacional a já anacrônica teoria dos atos de comércio, datada desde a época da revolução francesa e que determinava a atividade como empresaria ou não por meio de definição legal taxativa, esta teoria foi substituída pela teoria da empresa, surgida nos anos 40 na Itália fascista, muito mais refinada e que no dizer de Fábio Ulhoa Coelho tem de mais marcante:

[…] A atividade típica de empresário não se define por sua natureza, mas pela forma com que é explorada. Quando a atividade econômica é explorada de forma organizada (ou seja, mediante a articulação dos fatores de produção), então tem-se uma empresa quem a exerce é empresário; e, se pessoa jurídica, uma sociedade empresária.” (2003, http://www.irtdpjbrasil.com.br/NEWSITE/parecerfabio.htm)

A unificação, entretanto, acabou por criar percalços, alguns deles inevitáveis para um desenvolvimento mais dinâmico da ciência comercial legal, vez que, parte dos institutos até então comuns ao direito civil e comercial passaram por modificações em suas interpretações, adaptando-se a realidades e demandas diferentes em cada caso.

A discussão quanto a ser ou não adequada a unificação meramente formal do Direito Civil e Direito Empresarial, ou seja, prever regras destes dois ramos do Direito em um mesmo Código ao invés de fazê-lo em Códigos distintos, não deveria ser algo de grande importância, pois continuam como regras distintas, com principiologia e objetivos próprios. Na prática, todavia, não é o que tem se demonstrado, pois a unificação formal destas normas no nosso atual Código Civil tem causado incertezas quanto à correta interpretação e aplicação de seus dispositivos. (2013, http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI183473,41046-Chegou+a+hora+de+um+novo+Codigo+Comercial+brasileiro)

Foi então no ano de 2011 que o deputado federal Vicente Cândido apresentou o projeto de lei 1.572 que objetivaria criar um Código Comercial apartado, mais moderno e dinâmico.

Entretanto, não foram poucas as críticas recebidas, indo desde a forma inicialmente precipitada de se apresentar o projeto de lei sem maiores debates, passando pelas nomenclaturas adotadas, até a manutenção de alguns tipos societários não mais utilizados.

O código também foi alvo de elogios, tratando de dar segurança as novas formas de contratos celebrados eletronicamente e o uso de novas tecnologias para o dia a dia legal do empresariado.

Até a presente data (05/12/2016), o Código esta com a programação de ser votado no dia 08 de dezembro em comissão especial na câmara dos deputados, e se aprovado, irá a plenário, o que demonstra a possibilidade de em não muito tempo termos uma nova realidade no que diz respeito o direito comercial.

2.       Críticas contra e a favor do novo Código

Em sua versão mais atual, projeto do novo Código Comercial 785 artigos, contendo uma parte geral e uma especial.

Dentre as novidades que mais despertam criticas podemos elencar:

a) A empresa precisa obedecer ao conceito de função social:

Sob pena de ter seus atos anulados pelo Ministério Público, a empresa tem de celebrar seus contratos com o intuito de exercer sua função social, os críticos dessa medida alegam que ela é extremamente subjetiva e que traz insegurança jurídica as empresas, obviamente as empresas de maior porte sofreriam mais com essa nova medida normativa, uma vez que tem mais visibilidade ao tomarem alguns atos.

Tal ponto, entretanto, foi retirado do projeto não se discutido mais o seu restabelecimento.

b) O polêmico artigo 7º:

O artigo dizia em sua redação original:

Artigo 7º. A empresa cumpre sua função social ao gerar empregos, tributos e riqueza, ao contribuir para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, ao adotar práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeitar os direitos dos consumidores, desde que com estrita obediência às leis a que se encontra sujeita.

Tal concepção vai de frente com aquela pregada por Milton Friedman, que em seu texto “A responsabilidade social das empresas é aumentar os seus lucros” defende que:

Quando ouço empresários falarem eloquentemente sobre a “responsabilidade social das empresas em um sistema de livre iniciativa”, lembro­me da maravilhosa história do francês que descobriu aos 70 anos que vinha falando em prosa toda a sua vida. Os empresários acreditam que eles estão defendendo a livre iniciativa quando eles declamam que as empresas não estão preocupadas “apenas” com o lucro, mas também em promover fins “sociais” desejáveis; que as empresas têm uma “consciência social” e levam a sério suas responsabilidades de oferecer empregos, eliminar a discriminação, evitar a poluição e quaisquer outras frases prontas da safra de reformistas contemporâneos. De fato, eles estão – ou estariam, se eles ou qualquer outra pessoa os levasse a sério – pregando o mais puro e autêntico socialismo. Empresários que falam dessa forma são marionetes involuntárias das forças intelectuais que, nas últimas décadas, vêm minando a base de uma sociedade livre.

[…]

Em um sistema de livre iniciativa de propriedade privada, um executivo é um empregado dos donos da empresa. Ele tem uma responsabilidade direta com seus empregadores. Essa responsabilidade é a de conduzir a empresa de acordo com os desejos deles, que geralmente serão o de lucrar o máximo possível, em conformidade com as regras básicas da sociedade, tanto as consagradas na lei quanto as incorporadas à ética. É claro, em alguns casos seus empregadores podem ter um objetivo diferente. Um grupo de pessoas pode estabelecer uma corporação para fins caritativos, como, por exemplo, um hospital ou uma escola. O objetivo do gerente de tal corporação não será o lucro, mas a prestação de certos serviços.

Tal artigo foi criticado por tamanha abertura normativa como conceito indeterminado que é.

É uma tendência no mundo que se espere que a empresa tenha uma responsabilidade com o meio a qual ela atua, até mesmo como uma forma de continuar a exercer sua atividade, sem que chegue a autofagia.

Entretanto, quando não é uma atitude espontânea por parte da empresa, trata-se de uma tendência que deve ser concretizada através de medidas reais e pontuais, por parte de regulamentações baseadas em estudos de entidades qualificadas.

 Não cabe a um preceito normativo geral a regulamentação desta ideia.

Pela falta de rigor técnico, entretanto, o artigo acabou sendo modificado e a norma foi retirada recentemente do projeto.

c) A posição do credor estrangeiro na ordem de recebimento dos créditos se estes fossem constituídos fora do país:

 Para muitos especialistas, este seria mais um entrave para que os investidores internacionais se aventurassem a trazer o seu dinheiro para o Brasil.

Quem o defende, entretanto, diz que desde 1997, a UNCITRAL editou uma lei modelo que tem sido adotada por diversos países, que vai de encontro a este exato sentido.

Mais especificamente no artigo 13 da referida lei estabelece que o estrangeiro tem todos os direitos do nacional, relativamente a pedir a instauração e acompanhar o processo falimentar, mas não poderá ter o seu crédito classificado em posição maior que a classe mais inferior:

Article 13. Access of foreign creditors to a proceeding under [identify laws of the enacting State relating to insolvency] 1. Subject to paragraph 2 of this article, foreign creditors have the same rights regarding the commencement of, and participation in, a proceeding under [identify laws of the enacting State relating to insolvency] as creditors in this State. 2. Paragraph 1 of this article does not affect the ranking of claims in a proceeding under [identify laws of the enacting State relating to insolvency], except that the claims of foreign creditors shall not be ranked lower than [identify the class of general non-preference claims, while providing that a foreign claim is to be ranked lower than the general non-preference claims if an equivalent local claim (e.g. claim for a penalty or deferred-payment claim) has a rank lower than the general non-preference claims].

Os defensores ainda alegam que se trata de uma prática já adotada por diversos países e que o Brasil só estaria se adequando a algo já existente.

De qualquer forma, atualmente, tal regra também foi suprimida da mais recente versão do projeto de lei.

Algumas criticas de cunho político também foram feitas ao Código, as mais notórias se passam em torno da atual crise que assola o país desde o final de 2014 e se arrasta até os dias de hoje, sem uma previsão clara de termino.

Tais criticas entendem ser o período de crise um momento delicado para que se exista um mudança legislativa com tamanha repercussão.

Entretanto aqueles que defendem o Código, como o autor Fábio Ulhoa Coelho, afirmam inclusive a necessidade de pressa na modificação normativa:

Em 2011, quando teve início o debate sobre um novo Código Comercial, este já se mostrava necessário para simplificar e modernizar a legislação empresarial, aumentar a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais. Vivíamos, então, uma economia mais sustentável. Hoje, infelizmente atravessamos uma inegável crise econômica.

Ao contrário dos que dizem alguns críticos do projeto, a crise econômica torna, na verdade, mais urgente ainda a necessidade do Código Comercial. O enfrentamento de qualquer crise demanda a disposição para se realizarem as mudanças necessárias. Recomendar uma atitude passiva diante da crise, na esperança de que ela se resolva por si mesma, é ineficiente. (2016, http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI242840,31047-Contraponto+as+criticas+ao+Projeto+de+Codigo+Comercial).

Dentre as inovações que o Código Comercial pretende trazer, podemos trazer algumas de extrema relevância para o empresariado:

a) Extensão da proteção do nome empresarial para todo o território nacional: 

Tal normatização encerraria finalmente a problemática situação que algumas empresas passam ao começar a expandir seus negócios para outras unidades da federação.

Algumas empresas quando começam a atuar em novas localidades se veem impossibilitadas de efetuar registro na respectiva junta comercial em decorrência de outra empresa já haver se matriculado com aquele nome, tal problema faria sentido em outras épocas, entretanto, no momento atual, com tamanha unificação dos sistemas informativos, tal solução é mais do que necessária.

b) Previsão expressa de que as relações entre os empresários, sem utilização final do produto ou serviço não se sujeita ao Código de Defesa do Consumidor (artigos 264, § 3º, e 272, § 3º):

Art. 264. Quando a relação obrigacional envolver apenas empresários, como credor e devedor principais, e estiver relacionada à exploração de suas empresas, aplicam-se as normas específicas deste Código.

§ 1º. Aplicam-se estas normas também:

[…]

§ 3º. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) não é aplicável às obrigações entre empresários.

Tal restrição tem endereçamento certo, sendo direcionado coibir a aplicação deste regramento consumerista nas relações entre empresas de grande porte e microempresários ou pequenas empresas.

Aqui se coloca fim ao ensaio de se utilizar o Código de Defesa do Consumidor num propósito ao qual ele não fora criado, vez que, a interpretação de que o mesmo se aplicaria a todas as relações em que fosse possível se ver uma vulnerabilidade é demasiadamente aberta e cria uma situação de exceção muito delicada.

c) Disciplina do comércio eletrônico:

O artigo 101 e seus parágrafos definem os sujeitos desta normatização:

Art. 101. É eletrônico o comércio em que as partes se comunicam e contratam por meio de transmissão eletrônica de dados.

§ 1º. O comércio eletrônico abrange não somente a comercialização de mercadorias como também a de insumos e a prestação de serviços, incluindo os bancários.

§ 2º. As normas desta Seção aplicam-se unicamente ao comércio eletrônico em que forem empresárias todas as partes e os insumos, mercadorias ou serviços objeto de contrato sejam relacionados à atividade econômica por elas exploradas.

Vital para a atualidade, o comércio eletrônico entre as empresas é uma realidade e um Código Comercial que venha a consolidar-lo caminha extremamente bem em direção a uma regulamentação dinâmica e simplificada, suprimindo a necessidade de analogias, estas sempre incompletas e de difícil adaptação às mudanças interpretativas.

O código neste quesito traz diretrizes expressas a seara comercial e que diferem da legislação civil ou consumerista, exigindo expressamente atualizações nas questões de segurança (tal como não poderia ser de outro jeito frente ao dinamismo do meio virtual eletrônico).

Outras questões interessantes e que particularizam as relações obrigacionais no direito comercial virtual daquelas estabelecidas no direito civil dizem respeito ao entendimento do momento do envio e resposta, estando o novo Código muito mais preparado do que a formula quase oitocentista estabelecida pelo Código Civil e que fora criticada mesmo no momento de sua promulgação em 2003 (há 13 anos) como um dos exemplos dos dizeres “já nasceu velho” (alcunha criada de forma jocosa para definir o Código Civil na época).

d) Supressão de tipos societários em desuso:

Uma das preocupações do novo Código Comercial é em extinguir aquilo que perdeu seu sentido dentro dos tipos societários, dentre eles podemos listar a Comandita Simples e a Comandita por Ações.

Tais tipos sociais são minimamente usados e sua existência vem mais a atrapalhar o desenvolvimento das técnicas legislativas aplicadas às demais do que ajudar, sendo sempre se tratadas como uma exceção.

e) Preservação da Lei das Sociedades Anônimas:

Um ponto importante diz respeito à situação pela qual as sociedades anônimas iriam se ver em caso de modificação da lei que normatiza suas atividades.

Sem sombra de dúvidas é esse tipo societário o mais importante de todos no que diz respeito à macroeconomia, tornando sensível o debate de qualquer alteração na forma organizacional com que elas se encontram.

Qualquer modificação que por acaso venha a ser prejudicial a estas empresas impacta diretamente na sua produtividade e pode trazer problemas à economia.

Não só isso, “a Lei das Sociedades por Ações, por sua superioridade técnica por sua abrangência e superioridade técnica, tem sido aplicada a todos tipos societários” de forma subsidiaria (ULHOA COELHO, 2012, p. 111).

Completa ainda o mesmo autor:

O projeto original contemplava algumas disposições sobre as sociedades anônimas, mas um dos primeiros consensos construídos em torno dele assentou-se na convicção de que não se deveria mudar a LSA.

Refletindo este consenso, tanto o Projeto do Senado (2013) como os Relatórios Parciais na Câmara dos Deputados (2015) eliminaram as mudanças nas sociedades anônimas previstas originalmente. O Substitutivo em apreciação na Câmara reproduz rigorosamente as mesmas normas hoje em vigor (o artigo 213 e seu parágrafo único são idênticos aos artigos 1.088 e 1.089 do CC).

Não há, portanto, o menor risco de o novo Código Comercial aumentar a insegurança jurídica para as sociedades anônimas, como temem alguns críticos. (2016, http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI242840,31047-Contraponto+as+criticas+ao+Projeto+de+Codigo+Comercial)

Logo, fica claro que a crítica aqui também não tem a fundamentação necessária para que o Código não seja aprovado, vez que seus artigos não mudam aqueles já vigentes na Lei de Sociedade por Ações, e nos seus artigos em que fala sobre este tipo societário existe apenas uma mera reprodução daquilo que já se encontra escrito e positivado atualmente no Código Civil.

Entretanto, quanto à nomenclatura desta, o Código poderia caminhar mais longe, conforme se infere do seguinte raciocínio de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa:

A propósito, a denominação atualmente adequada para a anônima é simplesmente a de companhia, uma vez que as ações ao portador estão desaparecidas do nosso direito desde a década de noventa do século passado e, portanto, os acionistas não são mais anônimos(identificados apenas no momento em que comparecessem às assembleias gerais para votar), mas conhecidos mediante a verificação dos registros feitos nos livros competentes. Expurgada do nosso direito societário a sociedade em comandita por ações a denominação da companhia também poderia corresponder à de sociedade por ações, pois não haveria outra desta espécie. (2012, http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI150848,61044-Critica+a+concepcao+do+projeto+do+novo+Codigo+Comercial+sobre+o)

3.      Conclusão

É de clareza solar as vantagens que se existentes com a aprovação do novo Código Comercial.

A seara empresarial sofreu uma limitação no seu desenvolvimento com a experiência de unificação da disciplina comercial e civil num mesmo código, tal idéia, inspirada em alguns outros códigos, já se mostrava antiquada na época de sua promulgação.

Causa um pouco de espanto uma lei relativamente nova, com tamanha importância como ocorreu com o código civil (no que diz respeito a sua parte empresarial), já ser fruto de discussão e possível substituição, a menos de 14 anos após o começo de sua vigência.

Tal situação nos faz concluir unicamente que o legislador poderia ter caminhado mais longe no passado, entretanto, a falta de debate e o devido cuidado na aprovação de todo o aparato normativo conduziram para a legislação que atualmente detemos.

Algumas mudanças que este novo Código carrega certamente são necessárias, buscando uma adequação aos novos meios de fazer comercio, mais especificamente o virtual.

Algumas outras, entretanto, surgiram com o tempo, a partir de demandas especificas, não podendo nunca estarem previamente contidas no Código Civil em 2002, muitas delas, como a banalização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, surgiram num contexto político ocorrido logo após a aprovação do mesmo, contexto este que de certa forma tirou parte da compreensão que havia com aqueles que desenvolvem a atividade empresaria, numa tentativa irresponsável de alcançar uma utópica justiça social econômica.

É bem verdade que as pretensões de aprovação deste Código, logo no começo da sua formulação não foram as mais adequadas. Muito se criticou a forma apressada com a qual se deu o debate de alguns pontos sensíveis para o empresariado.

Entretanto, muito daquilo que se criticava, tais como os pontos aqui trazidos no corpo deste artigo, foram retirados do projeto nas suas últimas versões, havendo relativo consenso nos envolvidos no projeto.

No mais, os benefícios que a modernização legislativa do novo Código Comercial parece ser vitais para os novos tempos, tendo suas vantagens numa proporção muito maior que as desvantagens.

Fica clara após uma ponderação que trata-se não apenas de um mudança normativa, mas um grande desenvolvimento legal.

Com as pretensões de um papel de ator principal que o país tem no cenário mundial, este não pode se furtar de dar um tratamento menos burocratizado a aqueles que empreendem, tornando a aprovação deste codex em algo de absoluta relevância.

4.      Refências

Parecer. . Elaborado por Fábio Ulhoa Coelho.  Disponível em: < http://www.irtdpjbrasil.com.br/NEWSITE/parecerfabio.htm >. Acesso em: 05 dez.

Villatore, Gustavo Teixeira. Chegou a hora de um novo Código Comercial brasileiro Migalhas. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI183473,41046-Chegou+a+hora+de+um+novo+Codigo+Comercial+brasileiro >. Acesso em: 05 dez. 2016.

Filho, Francisco Soares Campelo. Estado tem obrigação constitucional de reconhecer função social da empresa. Conjur. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2016-nov-27/francisco-campelo-estado-reconhecer-funcao-social-empresa#_ftn7 >. Acesso em: 06 dez. 2016.

Friedman, Milton. A responsabilidade social das empresas é aumentar seus lucros. libertarianismo. Disponível em: < http://www.libertarianismo.org/index.php/artigos/responsabilidade-social-empresas-aumentar-lucros/ >. Acesso em: 06 dez. 2016.

UNCITRAL, Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation. Disponível em: < http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-e.pdf >. Acesso em: 06 dez. 2016.

Ulhoa Coelho, Fábio. Contraponto às críticas ao Projeto de Código Comercial

Migalhas. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI242840,31047-Contraponto+as+criticas+ao+Projeto+de+Codigo+Comercial>. Acesso em: 06 dez. 2016.