Participação Popular como Instrumento de Legitimação das Compras Públicas: um Estudo à Luz das Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021

1- Introdução

Ao longo do tempo, a forma pela qual o gestor público se portou frente à administração estatal foi sendo alterada, inicialmente havia uma estrita consonância entre o que era bem público e o que era bem particular do monarca, depois houve uma burocratização na prestação dos serviços públicos e na forma pela qual se geria o orçamento público, e por fim desembocou-se no modelo gerencial, onde a administração sob um argumento de eficiência deixa de prestar os serviços públicos por conta própria e transfere ao particular tal prerrogativa, realizando tão somente a fiscalização em face de sua atuação.

A participação popular na Administração Pública constitui elemento essencial do Estado Democrático de Direito, especialmente no que se refere à tomada de decisões que envolvem a utilização de recursos públicos. No âmbito das licitações públicas, essa participação historicamente se manifestou de forma limitada, sobretudo por meio das audiências públicas previstas na Lei nº 8.666/1993. O regramento pretérito, conquanto tenha simbolizado um progresso em sua vigência, atribuía a esses eventos um viés essencialmente protocolar, limitado a situações peculiares e estritamente atrelado ao montante estimado do contrato.

​Com o advento da Lei nº 14.133/2021, verifica-se uma significativa mudança de paradigma, que potencializa as ferramentas de transparência, governança e fiscalização social nos ajustes administrativos. O novo diploma legal integra a participação comunitária a um horizonte mais vasto de estratégia, publicidade e eficiência operacional. Nesse panorama, as audiências públicas deixam de ser meros ritos secundários e passam a compor uma dinâmica de democratização dos atos da Administração atrelados as contratações públicas.

​Diante disso, é imperativo avaliar criteriosamente a progressão do tratamento jurídico dado à inserção social nos certames. Este trabalho dedica-se a perscrutar essa transmutação normativa e suas repercussões na validade e no rendimento das licitações.

2 – As audiências públicas nos procedimentos licitatórios: o impasse da obrigatoriedade do art. 39 da Lei nº 8.666/93 e a possível lesão a princípios

Preliminarmente, vale ressaltar que O art. 39 da Lei nº 8.666/1993, já revogada, previa a realização de audiência pública prévia como requisito para a deflagração de licitações de grande vulto (que excedam o quantum de R$ 150.000.000,00), assim entendidas aquelas cujo valor estimado ultrapassasse os limites legalmente fixados. O dispositivo buscava conferir maior transparência e possibilitar a participação da sociedade na definição de contratações de elevado impacto financeiro e social. C

Contudo, a aplicação prática da norma foi marcada por relevante divergência doutrinária, especialmente quanto ao caráter obrigatório da efetiva realização da audiência pública. Parte da doutrina sustentava tratar-se de requisito indispensável à validade do certame, cuja inobservância acarretaria nulidade do procedimento licitatório. Outra corrente, por sua vez, entendia que a audiência teria natureza facultativa ou instrumental, bastando a motivação administrativa para sua dispensa. Tal dissenso evidenciava a fragilidade normativa do instituto e a limitada centralidade conferida à participação popular no regime da Lei nº 8.666/1993.

Em relação a prescrição do art. 39 da antiga lei geral de licitações e contratos (Lei 8.666/93), Justen Filho (2016), ressaltava:

Essa exigência se relaciona com a ampliação da participação popular no controle da atividade administrativa, especialmente em vista a questões de grande relevância econômica. É fundamental que essa garantia seja interpretada em vista dos fins buscados pelo direito, para impedir sua transformação numa formalidade inútil. (Justen Filho, 2016, p. 480)

Em um momento histórico, onde Azevedo (2007) salientava que a linha entre o desplanejamento e o replanejamento se mostra cada vez mais tênue, a atuação popular no controle de gestão pública se mostra ainda mais necessária. Posto isso, as audiências públicas propugnadas pelo art. 39 da lei 8.666/93 se mostrava enquanto instrumento hábil para um maior controle sobre a gestão orçamentária realizada pela administração pública. Entretanto faz-se necessário indagar em primeiro lugar, até que ponto a estipulação de um valor tão elevado era condizente com a realidade orçamentária brasileira. E em um segundo momento, questionar se o estabelecimento de um valor dessa monta impede que o controle popular proposto pelo referido dispositivo incida sobre os membros do pacto federativo brasileiro.

Uma análise somente pelo viés do direito administrativo não é suficiente para responder tais questionamentos, portanto o presente artigo partiu de uma investigação transdisciplinar, congregando informações de ramos distintos do Direito, tais quais, Administrativo, analisando de forma mais detalhada todo o procedimento licitatório; Financeiro, no que tange a temática dos ciclos orçamentários e do planejamento dos gastos públicos; bem como do Direito Constitucional, com o enfoque nas acepções de participação popular dispostas constitucionalmente.

Diante do caráter multifacetário de tal discussão, foi necessário ir além da seara jurídica, se atendo a uma perspectiva interdisciplinar entre direito e filosofia jurídica, e com isso buscando uma resposta de forma dialógica entre diversos ramos científicos.

Ao realizar uma análise sistêmica acerca do momento histórico e econômico que a Lei 8.666/93 estava inserida à luz da realidade orçamentária inerente ao federalismo brasileiro, resta claro que e tal legislação foi pensada quase que única e exclusivamente para os entes mais emponderados economicamente, ao passo que deixa de lado os demais entes com realidade deficitária e de cifras abaixo dos padrões estipulados pela referida legislação. Portanto, se mostrando eminentemente excludente em diversos pontos.

O próprio piso que era estabelecido para a obrigatoriedade da modalidade concorrência de licitação à luza da Lei nº 8.666/93, qual seja, R$ 1.500.000,00, se mostra fora da realidade de diversas municipalidades ao longo do território nacional, e uma vez que não há nenhuma regra de proporcionalidade ou qualquer outro mecanismo que abarque essas realidades distintas dos entes mais abastados, o que ocorria na realidade era que em relação aos entes menos abastados financeiramente, sempre pairava a possibilidade de dispensa de licitação, uma vez que as obras e serviços de engenharias realizados por tais entes, em regra, não excediam o quantum de 10 % para obrigatoriedade da realização da modalidade convite estipulado na alínea A, do art 23 da lei 8.666/93 – qual seja, R$ 150.000,00 reais – (MELLO, 2015).

Contudo, quando se tem em mente o objeto central da analise realizada nesse trabalho, qual seja a necessidade de realização de audiências públicas nas licitações públicas, a inviabilidade de se atingir os entes menores se mostra mais dificultosa, uma vez que os padrões mínimos estabelecidos pelo art. 39 da lei 8.666/93 eram extratosféricos em face da realidade da maioria dos entes federados, sendo passíveis, em regra, somente em licitações realizadas pela União, alguns Estados com maior capacidade econômica e quiçá as grandes metrópoles brasileiras.

Todo esse viés excludente e seletivista esboçado acima pode ser encarado enquanto uma faceta do federalismo assimétrico propugnado por Magalhães (2000). O referido autor aduz que sob a égide constitucional, o federalismo brasileiro se reputa enquanto simétrico, onde todos os entes federados possuiriam autonomia política e não haveria nenhuma distinção ou grau de hierarquia entre eles. Entretanto, na facticidade, tal situação se perfaz em um federalismo assimétrico, uma vez que no próprio texto constitucional há uma nítida concentração de prerrogativas e competências na figura da União, ao passo que há uma redução da atuação dos demais entes – Distrito Federal, Municípios e Estados -, situação similar também ocorre na seara infraconstitucional, visto que há uma ampliação dos deveres e prerrogativas atribuídos aos “entes maiores”, ao passo que ocorre uma exclusão tácita dos “menores”[1]. 

Essa manifestação do federalismo assimétrico trabalhado por Magalhães (2000) no âmbito do procedimento licitatório se perfazia enquanto uma nítida violação do princípio do federalismo previsto constitucionalmente, uma vez que a grande maioria dos entes federados são excluídos da incidência desse instituto propugnado pela Lei 8.666/93. Tal situação ainda se mostra enquanto um óbice ao efetivo controle popular dos gastos públicos, na medida em que a realização das audiências públicas definidas pelo diploma legal seria capaz de propiciar um maior controle da administração, seja em relação a real necessidade de se realizar o procedimento licitatório, seja para analisar a relevância do objeto ou serviço a ser contratado pela administração para a conjectura social.

É notável a importância do instrumento das audiências públicas para fins de participação popular na gestão orçamentária, tornando-se então questionável a estipulação de um piso tão elevado para se falar em obrigatoriedade da administração pública supri tal requisito, uma vez que ao estabelecer que tais audiências só seriam obrigatórias nas licitações que excedam 100 vezes o valor mínimo da modalidade concorrência estabelecido no art. 23, I, alínea C da Lei 8.666/93[2], ou seja atingindo-se o montante de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), acaba por cercear o princípio democrático ali buscado se efetive em uma extensa gama de entes federados.

3 – Da possibilidade de audiências públicas no âmbito da Lei nº 14.133/2021

A Lei nº 14.133/2021 promoveu sensível ampliação do espaço conferido à participação popular nas contratações públicas ao disciplinar, de forma mais flexível e abrangente, a realização de audiências públicas no procedimento licitatório. Diferentemente do regime da Lei nº 8.666/1993, que restringia tal instrumento às licitações de grande vulto e vinculava sua utilização a critérios predominantemente econômicos, a nova lei desvincula a audiência pública do valor da contratação e a insere como faculdade administrativa aplicável a qualquer procedimento licitatório.

​Conforme preceitua o art. 21, o Poder Público detém a faculdade de convocar audiências, sejam elas presenciais ou virtuais, assegurando o acesso antecipado a informações cruciais, como os estudos técnicos preliminares (ETP) e as minutas do edital, além de garantir o direito de manifestação a todos os interessados. Essa alteração sinaliza uma significativa guinada conceitual: a audiência deixa de ser uma formalidade extraordinária para se tornar um pilar de governança, transparência e validação dos atos administrativos.

Ao conferir maior autonomia decisória ao gestor, o novo diploma normativo robustece o intercâmbio institucional com a população e incentiva o controle social sob um viés preventivo. Trata-se, portanto, de um mecanismo sintonizado com os ideais de planejamento estratégico, eficiência operacional e democratização das escolhas públicas, os quais passam a ditar a nova realidade do serviço público em contraposição àquele padrão arcaico lastreado em meras burocracias e formalidades exageradas existentes anteriormente.

4 – Da implementação estratégica das audiências públicas no âmbito das contratações realizadas pelo Poder Público:

Conforme depreende-se dos tópicos anteriores, resta claro a importância das audiências públicas enquanto instrumentos de participação popular dos cidadãos nas escolhas a serem realizadas pelos gestores. Entretanto, a utilização desse importante instrumento de participação popular não pode ser encarado tão somente sobre seu viés formal, visto que a mera abertura a participação da população, sem o devido preparo de nada adiantará para o real intuito de tal instrumento, qual seja, garantir uma intercomunicação entre administração e a administrados, bem como aferir o interesse público primário ali envolvido.

As audiências públicas enquanto instrumentos democráticos que são, devem ser procedidas da forma mais dialógica possível, garantindo uma paridade de argumentos à população ali envolvida e lhe familiarizando com a temática a ser debatida. Nesse sentido, para se falar em uma real eficácia das audiências públicas prévias a abertura da fase externa do procedimento licitatório necessariamente essas devem passar pelo fulcro das conferências, visto que por dessas a população ali envolvida será empoderada do debate orçamentário, bem como terá ciência de todas implicações práticas e jurídicas da decisão pública a ser legitimada por eles, ressaltando quais prioridades estariam sendo rechaçadas para que o objeto daquela licitação venha a ser adquirida por meio dos recursos públicos.

Somente com a transmissão de todas as informações elencadas nos instrumentos construídos pela Administração Pública durante a fase de planejamento de forma clara e transparente, poderá ser falar em uma real efetividade do referido instrumento democrático no âmbito do trâmite licitatório, e por conseguinte na efetivação do Princípio Democrático na seara das licitações públicas.

Para que o princípio democrático e os ideais republicanos consagrados pela Constituição sejam alcançados, se faz necessária uma real participação da sociedade, participação esta necessária para a construção de uma dinâmica democrática da política, onde os direitos fundamentais sejam respeitados e os direitos políticos efetivados. O povo ativo (MÜLLER, 2000) constitui o catalisador de todo esse processo, consolidando uma democracia verdadeiramente participativa.

O contexto supracitado coaduna com as ideias propugnadas por Habermas (1997), o qual aduz que uma gestão pública isolada não mais se sustenta, devendo então ser precedida de uma intercomunicação com a população, por meio de mecanismos capazes de legitimar a atuação do gestor público, dando azo à figura da Administração Pública dialógica, pautada nas premissas de linguagem, comunicação e ação na tomada das decisões públicas.

Vale destacar, que a viabilidade da realização de tal instrumento de participação popular em cada licitação deve ser aferida de forma técnica pelo gestor de acordo com o caso concreto, de modo a impedir que se torna mais uma forma de “burocratizar” ou “atrasar” a conclusão do certame, que por sua própria natureza, já possui prazos próprios a serem observados.

Partindo dessa premissa, pode-se constatar a importância das audiências públicas dentro da fase interna do procedimento licitatório, enquanto instrumento legitimador do gasto público, e por conseguinte meio hábil para realização do controle popular sobre o orçamento a ser implementado por intermédio da contratação dos bens e serviços por parte da Administração Pública.

5. Conclusão:

Consoante o exposto, resta claro que as audiências públicas são instrumentos hábeis para conferir legitimidade à atuação do administrador na alocação de recursos de grande porte, cuja restrição somente para as concorrências de grande vulto estabelecida anteriormente na Lei nº 8.666/93 acabava por cercear a real efetivação princípio democrático em nosso ordenamento,  Ademais, a fixação estratosférica do valor mínimo por parte da antiga lei geral de licitações e contratos gerava lesão ao princípio federativo dada a impossibilidade material de se atingir tal piso em diversas municipalidades, bem como a limitação da atuação discricionária do gestor de incluir a participação popular nos procedimentos licitatórios.

Ademais, constata-se que a Lei nº 14.133/2021 representou avanço significativo em relação ao regime instituído pela Lei nº 8.666/1993 ao ampliar de forma consistente os espaços de participação popular nas licitações públicas, especialmente por meio das audiências públicas. Ao afastar a vinculação estrita ao valor da contratação, a nova legislação favorece um debate democrático mais qualificado, compatível com a complexidade e os impactos sociais, econômicos e institucionais das contratações públicas.

Sendo assim, a partir desse novo paradigma de contratações públicos inssituído pela Lei nº 14.133/2021, compete ao administrador público, a partir de sua expertise técnica, analisar juntamente com sua equipe à luz da sua discricionariedade administrativa, aferir a real necessidade de convocação da audiência pública. Tal análise deve transcender a simples verificação das cifras em jogo, priorizando a conjuntura fiscal da unidade federativa e a relevância tática do ajuste no panorama das despesas públicas. Dessa forma, a audiência pública se afirma como um mecanismo de governança, visibilidade e chancela das decisões administrativas, corroborando para deliberações mais eficazes e rigorosamente sintonizadas com o interesse coletivo.

Referências:

AZEVEDO, Eder Marques de. Gestão pública participativa: a dinâmica democrática dos conselhos gestores. 2007. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Direito, Belo Horizonte

AZEVEDO, Éder Marques de. Planejamento estatal e escassez orçamentária: os desafios da boa administração no pacto federativo e a responsabilidade na gestão de direitos fundamentais. 2016. Tese (Doutorado). Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Direito.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

________. Lei 8.666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. In: Vade Mecum saraiva. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

________. Lei nº 14.133/2021, de 01 de Abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: Senado Federal, 2021.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11. Ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

HABERMAS, Jurgen, 1929- Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I/ Jurger Habermas; tradução: Flávio Beno Siebeneichler.-Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 20. ed., 2015.

MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução Peter Naumann. Revisão Paulo Bonavides. São Paulo: Max Limonad, 2000.